آیا می‌دانید مجازات تکثیر و توزیع محتوای «مبتذل و مستهجن» چيست؟

حتما بسيار پيش آمده كه در موقعيتي قرار گرفته‌ايد كه نمي‌دانسته‌ايد مشكل‌تان را چگونه حل كنيد يا اينكه نسبت به شرايط حقوقي محقق شدن آن فعل و آثار احتمالي آن آگاه كافي نداشته‌ايد. در مجموعه نوشتاري تحت عنوان «آيا مي‌دانيد» شما را با برخي از اين موارد آشنا مي‌كنيم.

به گزارش ايسنا، مجموعه «آيا مي‌دانيد» با يادآوري برخي نكات حقوقي كه با زندگي روزمره انسان‌ها سر وكار دارد، تلاش خواهد كرد تا بر داشته‌هاي حقوقي شما در اين حوزه بيفزايد. بخش اول اين مجموعه به اين شرح است:

آیا می‌دانید؟

عوامل توليد،‌ تكثير و توزيع آثار سمعي و بصري مستهجن حسب مورد به مجازات مفسد في‌الارض، حبس، شلاق، جزاي نقدي، ضبط تجهيزات مربوطه و محروميت از حقوق اجتماعي محكوم مي‌گردند.

آیا می‌دانید؟

نگهداري نوار،‌ ديسكت و لوح‌هاي فشرده مستهجن و مبتذل جرم بوده و دارنده به مجازات جزاي نقدي و ضبط تجهيزات مربوطه محكوم مي‌گردد.

آیا می‌دانید؟

عامل انتشار آثار مستهجن و مبتذل از طريق سايت‌هاي كامپيوتري و بلوتوث به مجازات شلاق (30 تا 74 ضربه) و جزاي نقدي (10 تا 50 ميليون ريال) و محروميت از حقوق اجتماعي (2 تا 5 سال) محكوم مي‌گردند.

آیا می‌دانید؟

هر كس مي‌تواند قبل از طرح دعوا در مراجع قضايي حق خود را با ارسال اظهارنامه از ديگري مطالبه كند.

آیا می‌دانید؟

در صورت عدم طرح دعوا در مراجع قضايي مي‌توانيد براي برابر با اصل نمودن مدارك و اسناد به ادارات ثبت اسناد و دفاتر اسناد رسمي مراجعه كنيد.

آیا می‌دانید؟

براي شكايت از تصميمات و دستورات مقامات دولتي و شهرداري‌ها، بايد به ديوان عدالت اداري مراجعه كنيد.

آیا می‌دانید؟

دادخواهي حق مسلم هر فرد است و هر كس مي تواند به منظور دادخواهي به دادگاه‌هاي صالح مراجعه نمايد.

آیا می‌دانید؟

در صورت مفقود نمودن چك بايد فوراً‌ موضوع را ابتدا به بانك مربوط و سپس به دادسراي عمومي و انقلاب اطلاع دهيد.

آیا می‌دانید؟

در صورت مفقود شدن اسناد و مدارك در برخي موارد بدون مراجعه به مراجع قضايي مي‌توانيد به سازمان‌ها و ادارات مربوط مراجعه كنيد؟ و در برخي ديگر نيز بايد با مراجعه به كلانتري محل و سپس شورا‌هاي حل اختلاف و دريافت معرفي نامه و اعلام مفقودي، نسبت به اخذ المثني مدارك خود اقدام كنيد.

مقاله علمی پژوهشی ضمانت اجرای عدم رعایت مصلحت در وکالت

مقاله ضمانت اجرای عدم رعایت مصلحت در وکالت

چکیده مقاله:

عقد وکالت از جمله عقود معینی است که در جامعه و روابط حقوقی اشخاص کاربرد وسیعی دارد، زیرا از جهتی اشخاص ناچار به استیفای حق خود به مباشرت نمی‌باشند و از جهت دیگر، عقد مزبور در دعاوی و کمک به احیای حق زیان دیده در محاکم دادگستری دارای اهمیت فراوانی است. با انعقاد عقد وکالت، وکیل و موکل در برابر یکدیگر حق و تکلیف یافته، دارای روابط حقوقی، وظایف و مسئولیت‌های متقابلی می‌شوند. از جمله این تعهدات رعایت مصلحت موکل است. از آنجا که این تعهد بر سایر تعهدات وکیل سایه افکنده و به نوعی شالوده و زیربنای کلیه تعهدات وی محسوب می‌شود از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است. علی‌رغم تصریح به تعهد مزبور در ماده ۶۶۷ قانون مدنی، ضمانت اجرای نقض آن در فروض مختلف مبهم است. سکوت قانون، ضعف تألیفات و مبتلابه بودن قضیه ما را به جستجوی پاسخی واداشت که خلاصه آن بدین شرح است: اعمال حقوقی که بدون رعایت مصلحت موکل انجام شده‌اند – به استثنای فرضی که در آن با طرف معامله تبانی صورت گرفته است – نافذ تلقی می‌شوند، هرچند موکل در صورت وجود خیار می‌تواند از خود رفع ضرر نماید.

کلمات کلیدی

وکالت; مصلحت; ضمانت اجرا; عدم نفوذ

 برای مشاهده متن کامل مقاله اینجا کلیک کنید

مقاله علمی-پژوهشی قراردادهای مرتبط با انتقال حقوق مادی نرم افزار

عنوان مقاله: قراردادهای مرتبط با انتقال حقوق مادی نرم افزار(22 صفحه)

نویسنده : ستار زرکلام‌*

چکیده

قراردادهای مرتبط با انتقال حقوق مادی نرم‌افزار عبارت‌اند‌ از:قرارداد‌ انـتقال‌ امتیاز‌ بـهره‌برداری،قرارداد سـفارش نرم‌افزار(یا قرارداد طراحی نرم‌افزار ویژه)، و قرارداد توثیق نرم‌افزار،مقاله‌ی حاضر در گفتار نخست مفهوم‌ و ماهیت حقوقی‌ قرارداد نـوع نخست را بررسی کرده و قالب‌های سه‌گانه‌ی امتیاز بهره‌برداری‌ یعنی‌ قرارداد استاندارد یا نمونه،رویه‌ی قبولی‌ بـه محض گشودن و شرایط عـمومی را تـشریح می‌کند.سپس،به حقوق و تعهدات طرف‌های قرارداد پرداخته می‌شود. در گفتار دوم،مفهوم و ماهیت قرارداد نوع دوم یعنی سفارش نرم‌افزار و حقوق‌ و تعهدات طرف‌های قرارداد بررسی‌ می‌شود و سرانجام،در گفتار سوم،به‌ قراردادهای نوع سوم یعنی قرارداد توثیق نرم‌افزار،که در حـقوق ایران وجود ندارد و خاص حقوق فرانسه است،و مفهوم و ماهیت آن و موضوع وثیقه‌ مورد اشاره می‌شود.

واژگان کلیدی

حقوق مادی‌ نرم‌افزار، امتیاز‌ بهره‌برداری از نرم‌افزار، قرارداد استاندارد، برنامه‌ی مبدأ، نرم‌افزار سفارشی، طراحی نرم‌افزار ویژه، توثیق نرم‌افزار

* دکترای حقوق خصوصی، عضو هیأت علمی دانشگاه شاهد

مجله حقوقی دادگستری » تابستان 1386 – شماره 59 (از صفحه 27 تا 48)

مقدمه

قراردادهای راجع به برنامه‌های رایانه‌ای یا نـرم‌افزارها از قـواعد مشترک حاکم بر سایر قراردادهای مرتبط با آثار‌ ادبی‌ و هنری-از جمله کتبی بودن قرارداد،ممنوعیت انتقال‌ آثار آینده،ممنوعیت بهره‌برداری در اشکال ناشناخته و تفسیر مضیق از حقوق انتقالی‌ -پیروی می‌کنند.باوجوداین،انتقال حقوق مادی مرتبط با نرم‌افزار ویژگی‌های‌ خاص خـود را دارد.بـه نظر‌ برخی،لزوم‌ تفکیک بین نرم‌افزار و قالب آن‌که مانع از درج شرط حفظ مالکیت‌2یا انتقال در قالب اجاره به شرط تملیک‌3می‌شود از جمله‌ی این ویژگی‌هاست‌[521:8،شماره‌ی 681[.

در حقوق ایران،بند 1 ماده‌ی 6 ق.ح.پ.ن.مقرر می‌دارد‌ که‌ پدید‌ آوردن نرم‌افزار ممکن است نـاشی از‌ اسـتخدام‌ یا‌ قرارداد باشد.همچنین،ماده‌ی 10 آیین‌نامه‌ی اجرائی این‌ قانون(مصوب 23/4/1383)امکان آفرینش نرم‌افزار را به سفارش شخص حقیقی یا حقوقی پیش‌بینی کرده است.ولی،هم ماده‌ی 6 قانون‌ و هم‌ ماده‌ی 10 آیین‌نامه‌ی اجرائی‌ آن صرفا به بیان اثر‌ قراردادهای‌ مـنعقده درخـصوص نـرم‌افزار از جهت تعیین صاحبان‌ حقوق بسنده کـرده و شـرایط انـعقاد قرارداد را متذکر نشده‌اند.

صرف نظر از آفرینش‌ نرم‌افزار‌ در‌ نتیجه‌ی استخدام،قراردادهای مرتبط با نرم‌افزار یا برنامه‌های رایانه‌ای بسیار متعدداند که‌ از آن جمله می‌توان به قرارداد امتیاز بـهره‌برداری، طراحی نـرم‌افزار ویـژه،مدیریت انفورماتیک،مطالعات اولیه‌ی نرم‌افزار،نگه‌داری نرم‌افزار، ودیعه‌ی نرم‌افزار و مالکیت مشاع‌ نـرم‌افزار‌ اشـاره‌ کرد.4باوجود این،موضوع قراردادهای‌ اخیر همگی ناظر به انتقال حقوق مادی مرتبط با‌ نرم‌افزار‌ نیستند و توجه به حقوق‌ مالکیت فکری نرم‌افزار در آنـها اهـمیت فـراوانی دارد.قراردادهایی که به‌طور مشخص‌ (2). credit‌ bail‌

(3). clausc de reserve de proprile

(4).برای ملاحظه‌ی انواع قراردادهای انفورماتیک و نمونه‌ قـراردادهای‌ ارائه‌ شده در هر مورد،به منبع شماره 2 در فهرست منابع بنگرید.

ناظر به انتقال حقوق مادی‌اند،از‌ یک‌ سو‌ قرارداد انتقال امتیاز بـهره‌برداری(گفتار نخست)و از سـوی دیـگر قرارداد سفارش نرم‌افزار یا به عبارت دیگر‌ قرارداد‌ طراحی‌ نرم‌افزار ویژه اسـت(گفتار دومـ).حقوق فرانسه شکل دیگری از قرارداد را نیز پیش‌بینی‌ کرده که‌ به‌ قرارداد‌ توثیق نرم‌افزار شهرت دارد(گفتار سوم).

گفتار نخست:قرارداد امتیاز بـهره‌برداری از نرم‌افزار

قرارداد امـتیاز بـهره‌برداری از نرم‌افزار‌ که‌ از آن به قرارداد انتقال حق استفاده نیز یاد می‌شود می‌تواند به نـرم‌افزارهای اسـتاندارد،بسته‌های‌ نـرم‌افزاری‌ و نیز نرم‌افزارهای‌ ویژه مربوط باشد.به منظور مطالعه‌ی این قرارداد،تعریف و تحلیل ماهیت حقوقی آن از یک سو‌ و شـکل‌های مـختلف واگـذاری امتیاز استفاده از سوی دیگر وسرانجام تعهدات‌ طرف‌های قرارداد مفید‌ به‌ نظر‌ می‌رسد.

الف.مفهوم و ماهیت حقوقی

قرارداد امتیاز بهره‌برداری قـراردادی اسـت که از رهگذر آن،پدیدآورنده تمام یا بخشی‌ از‌ حق‌ بهره‌برداری‌ را به یک کاربر واگذار مـی‌کند.این قـرارداد شـرایط و حدود حقوق‌ واگذارشده به‌ استفاده‌کننده‌ را مشخص می‌کند[54:3[.

درباره‌ی ماهیت حقوق قراردادهای امتیاز بهره‌برداری اتفاق نظر وجود نـدارد.برخی آن را بـیع یا خرید[523:8،شماره‌ی 686]و‌ برخی دیگر با این استدلال که عمل حقوقی عبارت‌ است از اجاره‌ی حـقوق‌ نـاملموس،آن‌ را قـرارداد اجاره‌ی خدمات توصیف کرده‌اند[54:3]. سرانجام،شمار دیگری‌ از‌ حقوق‌دانان‌ بر این اعتقاداند که اینت قرارداد نمی‌تواند‌ بیع‌ باشد.زیرا،انتقال‌ مـالکیت«شی‌ء»-که مـوضوع عقد بیع است-در چنین قراردادی‌ منتفی است.هرچند انتقال حق مؤلف می‌تواند با‌ فـروش‌ قـالب فـیزیکی آن همراه باشد، ابزار‌ غیر‌ مادی که‌ قرارداد‌ درصدد‌ انتقال آن به مشتری است نمی‌تواند‌ فروخته‌ شود؛ به ایـن دلیـل سـاده که موضوع آن حقی عینی نیست.بنابراین،پدیدآورنده از رهگذر این قرارداد‌ فقط«حق استفادهء»غیر قابل انتقال را به‌ دیـگری واگـذار می‌کند؛امری که‌ با‌ اختیارات‌ مالک نسبت به مال خود‌ هم‌خوانی‌ ندارد[524:8،شماره‌ی 686].

ب.شکل‌های امتیاز بهره‌برداری

امتیاز بهره برداری می‌تواند قالب‌های گـوناگون داشـته باشد که از‌ آن‌ جمله می‌توان‌ به قرارداد استاندارد یا‌ نمونهء،رویه‌ی قبولی‌ به مـحض گـشودن‌ و شرایط عمومی اشاره‌ کرد.

1.قرارداد استاندارد‌ یا‌ نمونه

این قرارداد متن از پیـش تـهیه شـده‌ای است که شرایط قابل اعمال بر نـمایندگی‌ بهره‌برداری‌ را‌ در بـردارد.محدوده‌ی حق بهره‌برداری از نرم‌افزار‌ را‌ پدیدآورنده یا‌ ناشر‌ در متن‌ قرارداد استاندارد مشخص می‌کند.زمانی‌ که فـردی یـک بسته‌ی محتوی نرم‌افزار خریداری می‌کند،شرایط بـهره‌برداری از نـرم‌افزار را که در آن مـندرج‌ اسـت‌ مـی‌پذیرد. مذاکره درباره‌ی شرایط یک قرارداد نمونه‌ اصـولا‌ بـه‌ سختی‌ امکان‌پذیر‌ است و کاربر‌ یا بهره‌بردار‌ معمولا به قراردادی که پدیدآورنده یا نـاشر از پیـش آماده کرده است،ملحق‌ می‌شود.قرارداد نمونه که بـه شکل‌های‌ مختلف‌ تهیه‌ مـی‌شود،برای امـضا‌ی مشتری‌ ارائه شده یا در پشت‌ بـرگ‌ فـروش‌ توسط‌ توزیع‌کننده‌ و غیر آن ذکر می‌شود[55:3].

2.رویه‌ی قبولی به محض گشودن‌5

بسیار اتفاق می‌افتد که بسته‌ی نرم‌افزاری در بـسته‌بندی‌هایی تـوزیع می‌شود که حاوی یک‌ امتیاز بـهره‌برداری مـوسوم بـه«قبولی به محض گـشودن»اند.در ایـن‌ روش،قرارداد امتیاز بهره‌برداری از پیش تـنظیم شـده و در بسته‌بندی‌هایی که قالب‌های نرم‌افزار را در خود جای می‌دهند(مانند دیسکت،سی‌دی یا دی‌وی‌دی)با اسناد و مدارک احتمالی آن ارائه‌ می‌شود.این مـجموعه اغـلب با اصطلاح انگلیسی‌ Package‌ (بسته)مشخص می‌شود. این بـسته حـاوی یک نـوار پلاسـتیکی لاک و مـهر شده است و اغلب بـا یک برچسب روی‌ (5). shrink wrap licenee

رویه‌ی خارجی آن همراه است که به کاربر‌ هشدار‌ می‌دهد که استفاده از نرم‌افزار مـنوط بـه‌ قبول شرایط قرارداد است.بدین وسیله،کاربر حتی قـبل از ایـنکه بـسته گـشوده شـود،از قلمرو و محدوده‌ی امـتیاز آگـاهی می‌یابد[55:3].فواید‌ زیادی‌ برای این قبیل قراردادها شمرده‌ شده‌ که‌ از آن جمله می‌توان به«تضمین حقوق مالکیت فکری نرم‌افزار»،«معطوف سـاختن‌ توجه کـاربر بـه حقوق مالکیت فکری پدیدآورنده‌ی نرم‌افزار»و«تحمیل محدودیت‌ها و اسـتثناهایی بـر مـسؤولیت مـالک نـرم‌افزار»اشاره کرد[ر.ک:64-246:1].

3.شرایط عـمومی‌ امتیاز بهره‌برداری

این روش یک‌ روش‌ هراردادی است که برای توزیع‌کننده اطمینان‌بخش و برای کاربر انعطاف‌پذیر است.روش یادشده که با توزیع نرم‌افزارهای حرفه‌ای مطابقت بیش‌تری دارد امکان مذاکره را برای کاربران درباره‌ی برخی شـرایط آن مانند مبلغ قررداد،مهلت‌های‌ پرداخت‌ و شرایط ضمانت و سایر شرطها فراهم می‌کند.شرایط عمومی معمولا با شرایط اختصاصی همراه‌اند که حاوی شرایط بهره‌برداری از نزم‌افزار است.اگر تغیر یک یا چند ماده از شرایط عمومی موردنظر طرف‌های باشد،تغییرها یـا‌ نـگارش‌ جدید می‌تواند در‌ شرایط اختصاصی درج شود[55:3].

پ.شرطهای اساسی قراردادهای امتیاز حق بهره‌برداری

شرطهای اساسی قرارداد از جمله شامل حقوق و تعهدات‌ طرف‌هاست که براساس‌ مقصود و هدف آنان از انعقاد قرارداد می‌تواند متفاوت‌ باشد.این‌ شرایط‌ به‌طور کامل‌ تابع اراده‌ی دو طرف قـرارداد اسـت و چنانچه با نظم عمومی و اخلاق حسنه منافات نداشته‌ یا ‌‌با‌ قوانین آمره در تعارض نباشد،صحیح و معتبر تلقی می‌شوند[برای ملاحظه‌ تفصیلی،ر.ک.:7-56:3].

تعهدات پدیدآورنده،ناشر یا تهیه‌کننده‌ 1-1.تحویل‌ موضوع‌ قرارداد

اگر نرم‌افزار به عـنوان بـسته‌ی نرم‌افزاری جنبه‌ی تجاری یافته بـاشد،تحویل قـالب‌های فیزیکی (دیسکت،سی‌دی یا دی‌وی‌دی)از تعهدات اصلی‌ پدیدآورنده یا اشخاصی است که‌ بهره‌برداری از حقوق مادی نرم‌افزار را به نمایندگی از‌ پدیدآورنده منتقل کرده‌اند.اگر نرم‌افزار به‌طور‌ مستقیم‌ تحویل مشتری شده باشد،قرارداد امـتیاز مـمکن است قبل از تحویل نـرم‌افزار امـضا‌ی شود.در این صورت،نفع شرط راجع به تحویل در پیش‌بینی تعهد پدیدآورنده یا توزیع‌کننده برای تحویل در تاریخ یا مهلت‌های معین خواهد‌ بود.

1-2.نصب

یکی دیگر از تعهدات قرارداد امتیاز بهره‌برداری می‌تواند نصب نرم‌افزار روی رایانه‌ و منطبق کردن آن بـا سـایر نرم‌افزارها باشد.ماده‌ی مرتبط با نصب باید شرایط نصب‌ نرم‌افزار را از جهت اشخاصی که نصب‌ بر‌ عهده‌ی آنان است،شرایط مالی و نیز شرایط فنی را پیش‌بینی کند.

1-3.ضمانت در قبال کاربر

قرارداد امتیاز می‌تواند حاوی شرطی باشد که براساس آن،پدیدآورنده یـا تـوزیع‌کننده‌ از مشتری/کاربر خـود در مقابل هرگونه تقلید و شبیه‌سازی‌ مرتبط با نرم‌افزار موضوع‌ قرارداد ضمانت می‌کند.این شرط که به ضمان درک نیز معروف اسـت،می‌تواند حاوی‌ ضمانت‌های مختلفی از کاربر باشد که از آن جمله می‌توان به تضمین خسارت‌های‌ واردشده بـه کـاربر،تعویض‌ جـزئی‌ یا کلی نرم‌افزار با یک نرم‌افزار اصیل و اصلاح نرم‌افزار از دهگذر نابود ساختن قسمت‌های شبیه‌سازی‌شده اشاره کرد.

پدیدآورنده می‌تواند ضـمانت‌های ‌ ‌دیـگری در قبال کاربر بر عهده گیرد؛مانند ضمانت قالب فیزیکی نرم‌افزار،انطباق‌ نرم‌افزار‌ با‌ شرایط قراردادی نـگه‌داری رایـگان‌ و خـسارت‌های‌ ناشی‌ از‌ نرم‌افزار.

2.حقوق و تعهدات مشتری(کاربر) 2-1.محدوده‌ی امتیاز بهره‌برداری

در قرارداد امتیاز بهره‌برداری،باید حقوق انتقالی جداگانه مشخص شود.به عبارت دقیق‌تر،باید مشخص شود کـه حق بهره‌برداری چه‌ مواردی‌ را‌ شامل می‌شود.این‌ موارد براساس دستورعمل اروپایی مورخ 14 اوت‌ 1991‌ دربارهءحمایت حـقوقی از نرم‌افزارها-که کشورهای اروپایی عـضو آن را در قـوانین داخلی خود گنجانده‌اند -عبارت‌اند از:حق تکثیر؛حق ترجمه؛اقتباس؛تنظیم و اصلاح نرم‌افزار‌ و تکثیر نرم‌افزار‌ حاصل از آن،ارائه به بازار؛گرفتن نسخه‌ی پشتیبان؛و تجزیهء6نرم‌افزار.در قرارداد امتیاز باید‌ محدوده‌ی هریک از این حقوق انتقالی به ویژه براساس مفاهیم زیر تعریف شود:مقر بهره‌برداری،نوع سـخت‌افزار،نوع و نگارش‌7سیستم مورد بهره‌برداری، پیکربندی‌8(تک‌ پایانه،چند‌ پایانه‌ یا شبکه)،شخص کاربر،تعداد کاربران،تعداد نسخه‌های‌ محافظت‌شده و مدت امتیاز.

 2-2.دست‌یابی به برنامه‌های مبدا9

این قرارداد‌ باید مشخص کند که آیا کاربرمی‌تواند به برنامه‌های مبدأ دست‌رسی‌ داشته باشد یا خیر.شرط مرتبط با برنامه‌های‌ مـبدأ‌ پیـش‌بینی‌ می‌کند که آیا پدیدآورنده‌ حاضر به واگذاری برنامه‌های مبدأ هم‌زمان با واگذاری در‌ چه‌ شرایطی‌ انجام می‌شود.البته،ذکر این نکته ضرورت دارد که قراردادهای امتیاز مربوط به بسته‌های نرم‌افزاری در اغلب‌ موارد‌ کاربر‌ را‌ از دست‌رسی به برنامه‌ی مـبدأ مـنع می‌کنند[70-56:3].

2-3.تعهد به پرداخت قیمت

کاربر یا مشتری باید باتوجه‌ به‌ روشی که در قرارداد پیش‌بینی شده است قیمت قرارداد یا عوض بهره‌برداری از حقوق‌ را‌ به‌ پدیدآورنده یا توزیع‌کننده یا سایر صاحبان حقوق‌ مؤلف بپردازد.قیمت قرارداد مـمکن اسـت مقطوع یا به‌ شکل‌ سهمی از بهره‌برداری

‌ (6). decomplic

(7). version

(8). configuration

(9). codcs sourccs

باشد.

2-4.تعهد به‌ رازداری

ممکن است‌ قرارداد امتیاز بهره‌برداری حاوی شرط رازداری باشد؛به نحوی که،کاربر بخشی از اطلاعات را سری قلمداد کرده‌ و آنها را افشا‌ی نکند.این اطلاعات می‌تواند درباره‌ی اجزا‌ی نرم‌افزار،خود نرم‌افزار یـا حـتی وجـود‌ قرارداد‌ امتیاز‌ بهره‌برداری باشد.

2-5.تعهد به عـدم رقابت

پدیدآورنده مـی‌تواند از کـاربر بخواهد که نرم‌افزارهایی را که امکان رقابت‌ با‌ نرم‌افزار موضوع‌ قرارداد را دارند،طراحی ندهد و از تجاری کردن آنها خودداری کند.

2-6.تعهد به‌ عدم‌ انتقال قرارداد به دیگری

قرارداد امـتیاز بـهره‌برداری مـی‌تواند متضمن این شرط باشد که بهره‌برداری قائم بـه‌ شخص کـاربر‌ باشد؛به‌ نحوی که،وی حق انتقال جزئی یا کلی حقوق ناشی از قرارداد را به‌ دیگری‌ نداشته باشد مگر با موافقت قـبلی و کـتبی‌ پدیـدآورنده‌ یا سایر صاحبان‌ حقوق.

ت.سایر شرطهای قراردادی‌ 1.مدت امتیاز بهره‌برداری

مدت بهره‌برداری‌ از حقوق مادی پدیدآورنده یـا صاحبان حقوق باید در قرارداد امتیاز بهره‌برداری به روشنی‌ معین‌ شود.این مدت می‌تواند معین(محدود)یا نامعین(نامحدود) باشد.قراردادهای‌ بهره‌برداری‌ معین(چندماهه یا‌ چندساله)شبیه‌ اجـاره‌ی نـرم‌افزاراند. کاربر دارای حـق بهره‌برداری در طول‌ دوره‌ی محدود است و این حقوق با پایان این‌ دوره خـاتمه می‌یابند.

از نـظر عملی،در‌ قراردادهای‌ با مدت معین،اقدام‌هایی که رعایت آنها‌ از سوی کاربر در پایانی‌ دوره‌ الزامی است-مانند استرداد-نرم‌افزار سـفارشی بـه‌ پدیدآورنده‌ یـا‌ صاحبان حقوق و از بین بردن کپی‌های نرم‌افزار-و ضمانت اجراهای این تعهدات ذکر شوند.قراردادهای‌ دارای‌ مـدت نـامعین یـا نامحدود در‌ خصوص‌ بسته‌های‌ نرم‌افزاری‌ بسیاری رایج‌اند. باوجوداین،این دوره‌ی زمانی‌ نمی‌تواند از دوره‌ی قانونی حمایت‌ از‌ حقوق مادی فراتر رود.ایـن مـدت در کـشورهای مختلف متفاوت‌ بوده و حسب مورد 30،50 یا‌ 70‌ سال است.در حقوق ایران،این دوره 30‌ سال‌ از تاریخ پدید‌ آوردن‌ نـرم‌افزار‌ است.

در قـراردادهای با مدت‌ نامعین،پدیدآورنده یا صاحبان حقوق مادی می‌توانند حق‌ فسخ یک جانبه‌ی قرارداد را در مـوارد خـاص بـرای‌ خود‌ محفوظ نگاه دارند؛برای نمونه، در صورتی که‌ مشتری‌ نسبت‌ به‌ تکثیر‌ غیر مجاز بـرنامه‌ اقـدام‌ کند یا آن را امانت بدهد یا به برنامه‌های مبدأ که ممنوع اعلام شده است دسـت‌رسی پیـدا‌ کـند‌ یا‌ قیمت قرارداد را به موقع پرداخت نکند.

2.فسخ قرارداد‌ و آثار‌ آن

همان طور‌ که‌ گفته شد،پدیدآورنده و صاحبان حقوق مـی‌توانند شـرایط و موجباتی را که امکان فسخ قرارداد را برای آنان فراهم می‌کند پیش‌بینی کنند.باوجوداین،صرف‌ پیش‌بینی ایـن شـرایط و مـوجبات کافی نیست،بلکه آثار‌ فسخ قرارداد نیز باید به طور مشخص در قرارداد ذکر شود.از جمله‌ی این آثـار مـی‌توان بـه موارد زیر اشاره کرد:توقف‌ استفاده از نرم‌افزار،استرداد نرم‌افزار و کپی‌های آن به پدیدآورنده یا صاحبان حـقوق، استرداد‌ اسـناد‌ مرتبط با نرم‌افزار،از بین بردن نرم‌افزار و ضمانت اجرای عدم انجام هر یک از تعهدات مورد اشاره.

گفتار دوم:قرارداد تولید نـرم‌افزارهای سـفارشی‌ الف-مفهوم و ماهیت حقوقی‌

1.مفهوم

بر پایه‌ی قرارداد نرم‌افزار سفارشی-که از آن‌ به‌ قرارداد توسعه‌ی ویژه هم تعبیر می‌شود-،یک شـخص حـقیقی یا حقوقی(شرکت خدمات مهندسی انفورماتیک) برنامه یا مـجموعه‌ای از بـرنامه‌های ویـژه را به درخواست مشتری تولید کرده‌ یا‌ بـه‌ اصطلاح طـراحی می‌کند.کارکردهای برنامه باهم‌کاری‌ پدیدآورنده‌ یا صاحبان‌ حقوق مادی مشخص می‌شود.توسعه‌ی نرم‌افزار حسب سفارش مـی‌تواند شـکل‌های‌ بسیار متفاوتی داشته باشد؛مانند تغییرهای سـاده‌ی یـک نرم‌افزار اسـتاندارد،توسعه‌ی یک بـرنامه‌ی کـاربردی از رهگذر پایگاه‌های داده‌ و طراحی کامل بـه کـمک‌ یک‌ زبان‌ برنامه‌نویسی.

ماده‌ی 6 ق.ح.پ.ن.امکان ایجاد نرم‌افزار را در قالب قرارداد استخدام یا قراردادهای‌ خصوصی پیش‌بینی کرده اسـت.ماده 10 آیـین‌نامه‌ی اجرائی این قانون نیز در مقام تـوضیح‌ ماده‌ی 6 قانون به صراحت مـقرر مـی‌دارد‌ که‌ نرم‌افزار ممکن است بـه سـفارش شخص‌ حقیقی یا حقوقی پدید آمده باشد.

2.ماهیت حقوقی

موضوع قرارداد تولید نرم‌افزار سفارشی یا طراحی نرم‌افزار ویـژه تـحویل و تنظیم‌ یک شی‌‌ی موجود نیست،بلکه ایـجاد چـیزی در آیـنده‌ برای‌ دست‌یابی بـه‌ هـدف مورد نظر است.در رویه‌ی قـضائی فـرانسه،قراردادی که اثر را سفارش می‌دهد.قرارداد پیمان‌کاری یا قرارداد اجاره‌ی خدمات نامیده می‌شود؛زیرا،موضوع‌ قرارداد انجام دادن‌ خدمات است‌[73-72:3].10

در حـقوق ایـران،قرارداد طراحی نرم‌افزار سفارشی را باید‌ عقدی‌ نـامعین‌ تـوصیف‌ کرد که صـحت و اعـتبار آن مـی‌تواند به ماده‌ی 10 ق.م.مستند شـود که قراردادهای‌ خصوصی را در صورتی ‌‌که‌ مخالف قوانین آمره نباشند نافذ می‌شمارد.

ب.طرف‌های قرارداد

طرف قرارداد طراحی نرم‌افزار ویژه یا تـولید‌ نـرم‌افزارهای‌ سفارشی‌ می‌تواند شخص‌ (10). contrsl d enterprise حقیقی باشد(به نام پدیـدآورنده)یا یـک شـرکت خـدمات مـهندسی انفورماتیک یا‌ شـخص‌ حقوقی دیـگر که پدیدآورنده‌ی حقوق مادی اثرخود را در قالب استخدام به آن‌ منتقل‌ خواهد کرد.در صورت اخیر،شخص‌ حقوقی‌ طرف قـرارداد خـواهد بـود،ولی نرم‌افزار ویژه را شخص یا اشخاص حقیقی ایجاد خـواهند کـرد.عنوان شـخصی کـه ایـجاد نـرم‌افزار را متعهد می‌شود می‌تواند مقاطعه‌کار یا پیمان‌کار باشد.طرف قرارداد می‌تواند شخص حقیقی یا حقوقی باشد که‌ می‌تواند سفارش‌دهنده نام گیرد یا با عنوان مشتری‌ یا کارفرما در قرارداد شناخته شود.

پ.حقوق مربوط بـه مالکیت فکری نرم‌افزار

مهم‌ترین شرط قراردادهای تولید نرم‌افزارهای سفارشی شرطی است که حقوق طرف‌های‌ قرارداد را از جهت‌ مالکیت‌ فکری ناشی از نرم‌افزار مشخص می‌کند.این شرط باید به نحوی‌ نگاشته شود که به این پرسش اساسی پاسـخ صـریح و روشن بدهد که چه کسی مالک این‌ نرم‌افزار خواهد بود.به عبارت دیگر،باید‌ مشخص‌ شود که نرم‌افزار به کسی تعلق دارد: کسی که آن را ایجاد می‌کند یا کسی که دستورهای لازم را برای ایجاد آن می‌دهد؟

در حـقوق ایـران،بر پایه‌ی ماده‌ی 6 ق.ح.پ.ن.و ماده‌ی 10‌ آیین‌نامه اجرائی آن،این‌ حقوق متعلق به سفارش‌دهنده است.البته،ماده‌ی 6 این امکان را برای طرف‌ها فراهم‌ کرده که به نحو دیگری با یکدیگر تـوافق کـنند.بنابراین،می‌توان در قرارداد تولید نرم‌افزار سفارشی پیش‌بینی کـرد کـه‌ حقوق‌ مادی‌ ناشی از نرم‌افزار که در‌ نتیجه‌ی سفارش‌ ایجاد‌ می‌شود همچنان به پدیدآورنده تعلق داشته باشد و فقط حق استفاده از نرم‌افزار برای سفارش‌دهنده ایجاد شود.

در حقوق خارجی وضع بـه گـونه‌ی دیگری‌ است.در‌ حقوق اروپایـی،هرچند بـند 3 ماده‌ی 3 دستورعمل اروپایی مورخ‌ 14‌ می‌1994 برنامه‌های رایانه‌ای ایجادشده در نتیجه‌ی استخدام را متعلق به استخدام‌کننده یا کارفرما می‌داند،باتوجه به اصل یادشده‌ در ماده‌ی 3 همان‌ دستور‌ العمل‌[169:13،شماره‌ی 26]اشخاص حقیقی و حقوقی مورد حمایت اشخاصی‌اند که براساس قـوانین مـلی‌ در زمینه‌ی حق مؤلف راجع به آثار ادبی‌ از آنان حمایت می‌شود.به عبارت دیگر،باتوجه به این اصل،وجود قرارداد اجاره‌ی کار یا‌ خدمات‌ یا انعقاد آن از سوی پدیدآورنده‌ی اثر فکری هیچ خللی به‌ بهره‌مندی‌ از حـق‌ شناخته شـده برای وی وارد نـمی‌سازد.در نتیجه،در خصوص قرارداد تولید نرم‌افزر سفارشی در حقوق اروپایی،اماره‌ی تعلق‌ حقوق‌ مادی‌ به پدیدآورنده وجود دارد،ولی‌ هیچ مانعی برای ایـنکه طرف‌ها نحو دیگری توافق کنند،وجود‌ ندارد.

در حقوق‌ ایران،نه ق.ح.پ.ن.و نه آیین‌نامه‌ی اجـرائی آن حـاوی مـقررات دیگری‌ درباره‌ی ماهیت قرارداد سفارش نرم‌افزار یا‌ شرطهایی‌ که‌ پیش‌بینی آنها در این‌گونه‌ قراردادها ضرورت دارد نیستند.

در حقوق خارجی نیز،شرایط خاصی کـه ‌ ‌رعـایت آن‌ در‌ زمینه‌ی قراردادهای سفارشی‌ ضرورت داشته باشد مطرح نشده است.حتی قانون مالکیت فکری فـرانسه-که مـواد متعددی‌ را‌ بـه‌ انواع قراردادهای مرتبط با آثار ادبی و هنری اختصاص داده است- صرفا جواز سفارش نرم‌افزار‌ و آثار آن از حیث مـالکیت فکری را بیان کرده است؛به‌ نحوی که،به نظر می‌رسد‌ آزادی‌ قراردادی‌ در این زمینه مورد تـوجه قانون‌گذاران‌ کشورهای مختلف قرار گـرفته اسـت.باوجود این،حقوق‌دانان باارائه‌ی نمونه‌های قرارداد تولید نرم‌افزار‌ سفارشی‌ توصیه‌هایی کرده‌اند که توجه به آنها می‌تواند به حفظ حقوق‌ طرف‌های قرارداد و شفاف‌سازی‌ روابط‌ قراردادی کمک کند.

ت.تعیین تکلیف درباره‌ی برنامه مبدأ

هرچند براساس مقررات حقوق ایران حقوق مادی نـرم‌افزار متعلق‌ به‌ سفارش‌دهنده‌ است‌ نه پدیدآورنده یا شرکت خدمات انفورماتیک که عهده‌دار انجام قرارداد می‌شود، باز هم‌ تعیین‌ تکلیف درباره‌ی مالکیت برنامه‌ی مبدأ ضرورت دارد.البته،در غیاب هرگونه‌ شرطی در این‌باره،چنین فرض خواهد شد که بـرنامه‌ی مـبدأ‌ نیز متعلق به سفارش‌دهنده‌ است.زیرا،لازمه‌ی اعمال هرگونه حقوق مادی راجع به نرم‌افزار دست‌رسی‌ به‌ برنامه‌ی مبدأ به منظور تکثیر،اصلاح و انجام هرگونه‌ تغییری‌ در‌ نرم‌افزار است.

باوجوداین،در مواردی که تهیه‌کننده‌ی نرم‌افزار می‌خواهد‌ بخشی‌ از حقوق مادی‌ اثر را برای خـود حـفظ کرده و فقط حق بهره‌برداری از‌ اثر‌ را برای مدت معین به‌ مشتری‌ واگذار‌ کند،ضورری است‌ که‌ حفظ‌ حق دست‌رسی به برنامه‌های مبدأ برای‌ پدیدآورنده‌ یا‌ شرکت خدمات مهندسی انفورماتیک و ممنوعیت مشتری از دست‌رسی‌ به آن بـه صـراحت‌ در‌ قرارداد پیش‌بینی شود.

ث.تعهدات پدیدآورنده یا شرکت‌ خدمات مهندسی انفورماتیک(پیمان‌کار)

تعهدات اصلی‌ پدیدآورنده‌ یا پیمان‌کار اجرای نرم‌افزار ویژه‌ مطابق‌ ویژگی‌های تشریح شد، (تعهد مطابقت)و تحویل این نرم‌افزار(تعهد به تسلیم)به کارفرماست.علاوه بر تعهدات اصلی،تعهدات دیگری‌ هـم‌ در قـرارداد بـرای پدیدآورنده یا‌ پیمان‌کار‌ قابل‌ پیش‌بینی‌ اسـت کـه از‌ آنـ‌ جمله می‌توان به انتخاب‌ یم‌ مسؤول طرح در برخی موارد، آموزش کارکنان،نصب نرم‌افزار،تعهد به دادن اطلاعات ضروری به مشتری برای‌ آگاه‌ کردن‌ او از مشکلاتی که مـمکن اسـت‌ در‌ طـول اجرای‌ تعهدات‌ پیش‌ آید و تعهد به راهنمایی‌ مشتری اشـاره کرد.

ج.تعهدات مـشتری و کارفرما

تعهدات اصلی کارفرما و مشتری به ترتیب عبارت‌اند از نرم‌افزار‌ و پرداخت قیمت مورد توافق.سایر تعهدات نیز می‌تواند‌ به‌ تعهدات‌ اصلی‌ اضافه‌ شود؛مانند تـعهد انـتخاب‌ نـماینده،ارائه‌ی تمامی‌ رکن‌های لازم اجرای موضوع قرارداد،تحویل برنامه‌ی آزمایش،انعقاد قراردادهای‌ ضروری بیمه،تعیین تکلیف در ایـن‌باره که آیا کارفرما می‌تواند‌ سخت‌افزار‌ و نرم‌افزار را بدون‌ موافقت صریح پیمان‌کار اصلاح کند‌ یا‌ عیب‌های‌ آن‌ را‌ برطرف‌ سازد یا خیر.

گفتار سـوم:قرارداد تـوثیق نرم‌افزار

برای بـررسی دقیق‌تر این قرارداد،مفهوم و ماهیت آن از یک‌سو و تبیین موضوع وثیقه از سوی دیگر و نیز شرایط ضـروری بـه نظر‌ می‌رسد.

الف.مفهوم و ماهیت‌ 1.مفهوم

در حقوق ایران،براساس ماده‌ی 774 ق.م.،مال مرهون باید عین باشد و رهن دین و منفعت باطل است.بنابراین،وثیقه و رهن حـقوق مـالکیت فـکری ناشی از نرم‌افزار در ایران ممکن نیست.در واقع،از‌ این‌ ماده چنین استنباط شده اسـت کـه«اموال غـیر عادی‌ مانند حق تألیف و سرقفلی و مطالبات را نمی‌توان به رهن داد»[540:5].

در حقوق فرانسه،برخلاف حقوق ایران،وثیقه‌های دین دارای دو عـنوان رهـن‌ غیر مـقبوض‌ و رهن مقبوض یا رهن تصرف است‌[65:2].

رهن غیر مقبوض با توجه به ماده‌ی 2114 قانون مدنی فـرانسه حـقی عینی است‌ نسبت به اموال غیر منقول‌ که‌ به برائت از یک تعهد‌ اختصاص‌ داده مـی‌شود.براساس‌ ماده‌ی 2116 ایـن قـانون،رهن غیر مقبوض می‌تواند قانونی،قضائی یا قراردادی باشد. در این‌گونه رهن،موضوع رهن از تصرف بده‌کار خارج نمی‌شود.

در مـقابل،رهن مـقبوض یا رهن‌ تصرف‌ با توجه به ماده‌ی 2071‌ قانون مدنی فرانسه‌ قراردادی است که بـه مـوجب آنـ،بده‌کار مالی را به عنوان وثیقه‌ی دین در اختیار طلب‌کار قرار می‌دهد.به موجب ماده‌ی 2072 این قانون،رهن مقبوض می‌تواند نـسبت بـه مال‌ منقول قرار داده‌ شود‌ که آن را gage می‌نامند و می‌تواند نسبت به مال غیر مـنقول‌ قرار داده شـود کـه آن را antichresse گویند.سرانجام،براساس ماده‌ی 2073 همین‌ قانون،رهن مال منقول طلب‌کار را مجاز می‌سازد تا از‌ محل‌ مورد رهن‌ طلب خود را دریـافت کـند و از ایـن جهت بر سایر طلب‌کاران امتیاز و برتری دارد11.

بنابراین،در حقوق فرانسه‌ که عین بودن مـال مـرهونه شرط صحت عقد رهن‌ نیست،امکان وثیقه‌ی حقوق‌ اقتصادی‌ و مالی ناشی از تراوشات فکری پدیدآورنده صحیح‌ (11) .code civil,cd.Dalloz 2003,pp.1845,1847,1805,1806 و معتبر شناخته شـده اسـت.بر این اساس،قانون ‌‌مالکیت‌ فکری فرانسه ماده‌ی 34-132 خود را به قرارداد توثیق حق بـهره‌برداری از نـرم‌افزار اختصاص‌ داده‌ و شرایطی را برای آن ذکر کرده کـه از جـهت وضـع مقررات آمره در این زمینه از‌ ویژگی‌های حقوق‌ فرانسه بـه شـمار می‌آید.بر پایه‌ی این ماده،«حق بهره‌برداری پدیدآورنده از نرم‌افزار که‌ در‌ ماده‌ی 6-122 توصیف شده‌ می‌تواند‌ مـطابق شـرایط زیر مورد توثیق قرار گـیرد… توثیق حـق بهره‌برداری بـاید بـه شـکل کتبی تنظیم شود و در غیر این صـورت باطل‌ است…»[65:2].

با تـوجه به این ماده مشخص می‌شود که قرارداد توثیق عبارت‌ است از حق‌ بهره‌برداری قـراردادی کـه به موجب آن،حق بهره‌برداری پدیدآورنده‌ی نـرم‌افزار مورد توثیق قرار می‌گیرد.در تـوصیف نـوع وثیقه‌ای که بر حق بـهره‌برداری از نـرم‌افزار برقرار می‌شود،از رهن مقبوض یاد می‌شود12[525:10،شماره‌ی 1005 و 525:8،شماره‌ی 1005،1-687].

هدف از‌ برقراری چنین وثیقه‌ای نسبت به حقوق مادی نـرم‌افزار،تسهیل تـأمین‌ هزینه‌ی نرم‌افزارهای جدید است.این وثیقه مـی‌تواند از سـوی دسـت‌اندرکاران اعتبارات‌ مالی بنگاه‌ها در بـخش انـفورماتیک که فعالیت عمده‌ی آنـان تـوسعه‌ی نرم‌افزارهاست،مورد بهره‌برداری قرار گیرد.

ماهیت حقوقی

از آنجا که مورد وثیقه خود نرم‌افزار نیست بلکه حق مالکیت فکری نـسبت بـه نرم‌افزار است،حقوق‌دانان فرانسوی آن را نوعی وثیقه‌ی خاص نـسبت بـه اموال غـیر مـادی تـلقی‌ می‌کنند.در واقع،نرم‌افزار صرف‌نظر از‌ قالب‌ آن دارای ارزشـی است که می‌تواند مورد رهن قرار گیرد.در عین حال،حق استفاده‌ی صرف از نرم‌افزار نیز موضوع وثیقه نـیست، بلکه حـقوق مادی پدیدآورنده نسبت به نرم‌افزار اسـت کـه در رهـن‌ تـأمین‌کنندگان‌ مـنابع‌ (12)‌ nantissement مالی قرار می‌گیرد[526:8،شماره‌ی 2-687‌ و 782:13،شـماره‌ی 1370].

ب.موضوع وثـیقه‌ 1.حقوق مادی پدیدآورنده

هرچند ماده‌ی 34-132 قانون مالکیت فکری فرانسه از وثیقه‌ی حقوق مادی پدیدآورنده‌ به‌طور کلی نام می‌برد،مسلم است که وثـیقه‌ مـی‌تواند‌ فـقط‌ نسبت به یک یا چند حق مادی از قـبیل‌ حـق‌ تـکثیر،حق تـرجمه یـا اقـتباس واقع شود.در عین حال،درباره‌ی برقراری وثیقه نسبت به حق تکثیر یا توزیع موقت تردید شده است‌[526:8،شماره‌ی 2-687].

از سوی‌ دیگر،توثیق‌ حقوق مادی پدیدآورنده یا صاحبان حق با توجه به تصریح‌ ماده‌ی 34-132 قـانون پیش گفته منافاتی با توثیق مایه‌ی تجارتی موضوع قانون 17 مارس 1909 فرانسه ندارد.در واقع،باید بین وثیقه‌ی مایه‌ی تجارتی‌ که می‌تواند ارزش‌ غیر مادی هم داشته باشد و وثیقه‌ی برقرار شده‌ صرفا‌ نسبت بـه مـال غیر عادی قائل به‌ تفکیک شد.به بیان دقیق‌تر،حقوق مادی مربوط به نرم‌افزار می‌تواند هم‌ به‌ طور مستقل‌ و هم به عنوان جزئی از مایه‌ی تجارتی موضوع وثیقه قرار گیرد[783:13، شماره‌ی 1371].

2.نرم‌افزارهای آینده

طراحی نرم‌افزار اغلب مستلزم صـرف مـدت نسبتا زیادی است،درحالی‌که اعتبارات‌ مالی باید قبل از ساخت نرم‌افزار‌ در‌ اختیار‌ شخص حقیقی یا حقوقی قرار گیرد.بنا بر این،این پرسش مطرح می‌شود که آیا برقراری وثـیقه‌ نـسبت‌ به نرم‌افزاری که در آینده‌ ایجاد خـواهد شـد ممکن است یا خیر.

برخی از حقوق‌دانان‌ فرانسوی‌ چنین‌ وثیقه‌ای را ممکن و صحیح دانسته‌اند.آنان‌ در این‌باره از یک‌سو بخ ماده‌ی 1130 قانون مدنی‌ فرانسه‌ استناد کرده‌اند که براساس‌ آن،چیزی که در آینده ایـجاد مـی‌شود می‌تواند موضوع تعهد قـرار‌ گـیرد‌ و از سوی دیگر،به دستور عمل اروپایی مورخ 14 می‌1991 درباره‌ی حمایت حقوقی از نرم‌افزارها [51-848:12[متوسل شده‌اند که‌ به‌ موجب آن،اقدام‌های مقدماتی تهیه‌ی نرم‌افزار به‌ خود نرم‌افزار تشبیه شده است‌[449:9،شماره‌ی 1005[.

در مقابل،برخی‌ دیگر‌ از‌ حقوق‌دانان فرانسوی با استناد به بـند سـوم ماده‌ی 34-132 قانون مالکیت فکری فرانسه وثیقه‌ی نرم‌افزار آینده‌ را‌ صحیح‌ نمی‌دانند.به نظر این عده، از یک‌سو ماده‌ی اخیر ثبت توثیق نرم‌افزار را در‌ مؤسسه‌ی ملی مالکیت صنعتی فرانسه‌ ضروری می‌داند و از سوی دیگر،لازمه‌ی ثبت نیز درج ویـژگی‌های نـرم‌افزار-از جمله، برنامه‌های مـبدأ‌ و اسناد مربوط به کارکرد نرم‌افزار-است.بدیهی است که برنامه‌ی مبدأ و اسناد کارکرد هنگامی‌ در‌ دست‌رس خواهند بود که کـار ایجاد نرم‌افزار‌ به‌ پایان‌ رسیده‌ باشد.بنابراین،با توجه به شرایط قانونی،توثیق نرم‌افزاری کـه‌ هـنوز‌ خـلق نشده تا زمانی که برنامه‌های مبدأ یا اسناد کارکرد آن آماده نشده‌اند ممکن‌ نخواهد‌ بود.

به نظر می‌رسد که دلایل‌ ایـن‌ ‌ ‌گـروه از‌ حقوق‌دانان‌ قوی‌تر‌ بوده و با روح قانون‌ هماهنگی بیش‌تری‌ دارد؛هرچند‌ در عمل پذیرفتن نظر گروه نخست بـا هـدف و مـقصود از توثیق که‌ تأمین‌ منابع مالی بنگاه‌های تولید و تهیه‌ی نرم‌افزار است بیش‌تر هم‌خوانی دارد.

پ.کتبی بودن‌ قرارداد مبوط بـه توثیق حقوق‌ مادی‌ نرم‌افزار

بر پایه‌ی بند دوم ماده‌ی 34-132 قانون مالکیت فکری فرانسه،«قرارداد توثیق باید بـه‌ شکل‌ کتبی‌ تنظیم شود.در غـیر ایـن صورت‌ باطل‌ است».باوجوداین،برخلاف‌ توثیق‌ مایه‌ی تجارتی،تنظیم سند‌ رسمی‌ یا سند عادی ثبت‌ شده‌ در مورد توثیق حقوق‌ بهره‌برداری از نرم‌افزار ضرورت ندارد.این ماده فقط کتبی بودن قرارداد را‌ اجتناب‌پذیر می‌داند،ولی‌ مسلم است که طرف‌ها هنگام ثبت‌ آنـ‌ باید تمامی‌ جزئیات‌ مربوط‌ به‌ نرم‌افزار و شرایط قراردادی‌ و حقوق مورد وثیقه را به دقت ذکر کنند.

در حقوق ایران،براساس بند 1 ماده‌ی 190‌ ق.م.قصد‌ و رضای طرف‌ها یکی از شرایط اساسی‌ معاملات‌ است.به‌ موجب‌ ماده‌ی 191 همان قانون،«عقد‌ محقق‌ می‌شود به قـصد انـشا به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند».با توجه به‌ مواد 192‌ و 193 ق.م.نیز،معلوم می‌شود که قصد می‌تواند از‌ رهگذر‌ اشاره(در‌ مواردی‌ که‌ برای‌ طرف‌ها‌ یا یکی از آنان تلفظ ممکن نباشد)یا قـبض و اقـباض جز در مواردی که‌ قانون استثنا‌ی کرده باشد به عمل آید.بدین ترتیب،وسایل اعلام اراده اهمیتی ندارند و در اصل‌ آزادی قراردادی نیز نفوذ تراضی و ضروری نبودن تشریفات به عنوان یکی‌ از قواعد حاکم بر قراردادها پذیـرفته شـده است.به عبارت دیگر،«در حقوق کنونی، بیان اراده اصولا تشریفات خاصی ندارد و توافق‌ ساده‌ اشخاص بین آنان پیمانی الزام‌آور است…در قانون مدنی به تکرار رضایی بودن عقد در موارد گوناگون تصریح و تأیید شده است»[267:4[.

در هیچ‌یک از مـقررات قـانونی ایـران،در زمینه‌ی آثار ادبی و هنری،صحت‌ قـراردادهای‌ مربوط‌ بـه انـتقال حقوق مادی به رعایت تشریفات از جمله کتبی بودن قرارداد مشروط نشده است‌13.به نظر برخی از حقوق‌دانان،«ضرورت کتبی بودن ناشی از آن‌ است‌ که‌ مؤلف بـه اهـمیت قـرارداد پی‌ ببرد»[208:6[.

در حقوق فرانسه،که خاستگاه قواعد مشترک حاکم بـر قـراردادهای بهره‌برداری‌ است،نظریه‌ی غالب این است که تشریفات ناظر بر کتبی بودن صرفا اقدامی احتیاطی‌ برای اثبات تعهداتی است‌ که‌ بر عـهده‌ی پدیـدآورنده قـرار‌ دارد.در‌ واقع،از آنجا که با توجه به ماده‌ی 1341 قانون مدنی فرانسه اثـبات تعهدات مالی بیش‌تر از پنج هزار فرانک(اکنون معادل آن به یورو)با شهادت و اماره قابل اثبات نیست و دلایل‌ کتبی در‌ این‌ موارد ضرورت دارد،قـانون‌گذار فـرانسوی از رهـگذر الزام به کتبی بودن‌ (13).باوجوداین،لایحه‌ی قانون جامع حمایت از حقوق مالکیت ادبی و هنری و حـقوق مـرتبط جمهوری اسلامی ایران‌ در ماده 46 خود مقرر می‌دارند:«هرگونه‌ واگذاری‌ حقوق مادی‌ و هرگونه اجازه انجام کاری که مـنوط بـه کـسب‌ اجازه پدیدآورنده یا دارندگان حق باشد بایستی کتبی و با امضا‌ی واگذارکننده و شخصی کـه بـه او واگـذار شده یا اجازه‌دهنده‌ و اجازه‌گیرنده‌ باشد»(نسخه اول مردادماه 1384 وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی صفحه 24). قراردادهای مورد بحث،درصدد برآمده تا اثـبات دلیـل ‌‌وجـود‌ هرگونه تعهد بر عهده‌ی پدیدآورنده به دشواری صورت پذیرد؛امری که سرانجام به جمایت از‌ پدیدآورنده‌ مـنجر می‌شود[384:7،شماره‌ی 252[.

تنها اسـتثنا‌ی در این مورد قرارداد وثیقه‌ی نرم‌افزار است که با توجه به ماده‌ی 34-132 پیش‌ گـفته ضـمانت اجـرای بطلان برای آن پیش‌بینی شده است.به نظر می‌رسد که‌ پیش‌بینی چنین‌ ضمانت اجرائی در حقوق‌ فرانسه‌ بـرای وثـیقه‌ی نرم‌افزار در کنار لزوم‌ اعلان آن بدین منظور است که نه تنها کم‌ترین تردیدی در حقوق و تـکالیف پدیـدآورنده‌ی نرم‌افزار(وثیقه‌گذار)و طـرف قرارداد(مرتهن یا ذی نفع)ایجاد نشود،بلکه این قرارداد در مقابل همگان نیز‌ قابل استناد باشد.

ت.اعلان توثیق

مطابق بند 34-132 قانون مالکیت فـکری فـرانسه،توثیق باید در دفتر مؤسسه‌ی ملی مالکیت صنعتی فرانسه که بدین منظور اختصاص می‌یابد ثـبت شـود.در غـیر این‌ صورت،این توثیق علیه اشخاص ثالث قابل‌ استناد‌ نخواهد بود.ثبتی که بدین ترتیب‌ صورت می‌گیرد باید حـاوی ویـژگی‌های نـرم‌افزار موضوع وثیقه به ویژه برنامه‌های‌ مبدأ و اسناد مربوط به کارکرد نرم‌افزار باشد(بند سـوم مـاده‌ی 34-132).در صورتی که‌ نگارش‌های جدیدی از نرم‌افزار‌ پدید‌ آید،نیازی به ثبت دوباره نخواهد داشت.ولی، چنانچه نرم‌افزار حاصل نگارش‌های جدید نـاشی از نـرم‌افزار ایجاد شده از سوی شخص‌ دیگری باشد،باید رضایت پدیدآورنده‌ی اولیه به دست آید.

ث.آثار توثیق‌ 1.عدم خـروج از تـصرف‌ پدیدآورنده

همان‌طور که گفته شد،با توجه به ماده‌ی 2071 قـانون مـدنی فـرانسه،در نتیجه‌ی قرارداد رهن مقبوض بده‌کار مال موضوع وثـیقه را در اخـتیار طلب‌کار قرار می‌دهد.ولی،توثیق‌ حقوق بهره‌برداری از نرم‌افزار دارای این ویژگی‌ است‌ که‌ نرم‌افزار از تصرف پدیدآورنده خارج نمی‌شود‌ و ویـ‌ حـق بهره‌برداری از نرم‌افزار را برای خود مـحفوظ نـگه می‌دارد. بقای نـرم‌افزار در تـصرف پدیـدآورنده به نظر برخی تهدیدی برای حـقوق طـلب‌کار‌ است؛ زیرا،نمی‌تواند‌ با‌ شبیه‌سازی نرم‌افزار مقابله کند.هرچند طلب‌کار می‌تواند برنامه مبدأ‌ را برای‌ خـود نـگه دارد،این اقدام احتیاطی به مفهوم خـروج نرم‌افزار از تصرف پدیدآورنده‌ نیست؛چه،وی مـی‌تواند بـه راحتی آن را تکثیر کند[528:5،شماره‌ی 687[.بدیهی‌ اسـت‌ که‌ قـالب فیزیکی نرم‌افزار به طریق اولی همچنان در تصرف پدیدآورنده‌ باقی می‌ماند [784:713 شماره‌ی 76-1375[.

2.مدت اعتبار ثبت توثیق

براساس بـند پنـجم ماده‌ی 34-132 قانون مالکیت فکری فـرانسه،ثبت تـوثیق جـز در صورت‌ تجدید‌ قـبلی‌ آن پس از گـذشت مدت پنج سال فـاقد اعـتبار خواهد بود‌ و دستور عمل شورای دولتی شرایط اعمال این ماده را مشخص خواهد کرد.بنابراین،در پایان‌ پنج سـال،چنانچه ثـبت توثیق تمدید‌ نشود‌ و حقوق مادی نـرم‌افزار در وثـیقه‌ی طلب‌کار بـاقی‌ مانده بـاشد،چنین وثـیقه‌ای در مقابل تشخاص‌ ثالث‌ قـابلیت‌ استناد نخواهد داشت.

3.نحوه‌ی اجرای قرارداد وثیقه

ماده‌ی 34-132 قانون مالکیت فکری فرانسه درباره‌ی چگونگی اجرای‌ قرارداد‌ وثیقه‌ حقوق‌ بهره‌برداری از نـرم‌افزار سـکوت کرده است.بنابراین،قرارداد مطابق شرایط حقوق‌ عام دربـاره‌ی رهـن مـقبوض امـوال مـنقول‌ از‌ جهت توقیف و تـملک قـضائی اجرا می‌شود. در مورد تملک قضائی،در واقع باید ماده‌ی 2078‌ قانون‌ مدنی فرانسه اجرا شود که به‌ موجب آنـ،طلب‌کار مـرتهن کـه طلب او پرداخت نشده است،می‌تواند‌ از‌ دادگاه بخواهد که مـالکیت(حقوق مـادی نـرم‌افزار در خـصوص مـورد)پس از ارزیـابی کارشناس به وی‌ منتقل‌ شود‌ و یادر حراج به فروش رسد14.

(14). Code civil,op.cit.,p.1811

 

فهرست منابع

1.حسن‌پور،محمد مهدی؛بررسی ماهیت حقوقی حق امتیاز شرینک‌ رپ؛در‌ مجموعه مقالات‌ همایش بررسی ابعاد حقوقی فناوری اطلاعات؛مرکز مطالعات توسعه قضائی قوه قضائیه، 1383.

2.قانون مالکیت‌ فـکری‌ فرانسه و آلمان(آثار ادبی و هنری)؛مترجم:زرکلام،ستار؛انتشارات‌ سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور،چاپ اول 1384.

3.قراردادهای انفورماتیک،چگونه مذاکره و منعقد‌ کنیم؛مترجم:زرکلام،ستار؛انتشارات‌ شورای‌ عالی انفورماتیک،مجموعه حقوق انفورماتیک شماره 1،چاپ اول،سال 1380.

4.کاتوزیان،ناصر؛حقوق مدنی،قواعد عمومی قراردادها؛(مفهوم عقد-انعقاد‌ و اعتبار قرارداد تراضی)؛جلد اول،چاپ چهارم،انتشارات شرکت سهامی انتشار،1376.

5.کاتوزیان،ناصر؛حقوق مدنی(عقود اذنـی-وثیقه‌های دیـن)؛چاپ اول،انتشارات نشر. 1364.

6.محمدی ده‌چشمه،پژمان؛حقوق مؤلف؛پایان‌نامه دوره دکتری‌ حقوق‌ خصوصی دانشکده‌ حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران،خرداد 1376.

مقاله علمی-پژوهشی نحوه انعقاد قراردادهای الکترونیکی و ویژگی های آن

نحوه انعقاد قراردادهای الکترونیکی و ویژگی های آن
چکیده

محیط الکترونیکی اینترنت یکی از مدرنترین وسیله انعقاد قراردادها و ایفای تعهدات ناشی از آن بالاخص در عرصه معاملات تجارتی محسوب می شود. ماهیت قراردادهای الکترونیکی در رابطه با اعتبار، شکل و همگونی آن با قواعد و مقررات عمومی حقوق مدنی راجع به قرارداد ها، یکی از مباحث جدیدی است که شناخت و بررسی روابط و آثار حقوقی ناشی از آن بستگی به ساختار شکلی محیط الکترونیکی و مفاهیم فناوری ارتباطات شناخته شده در این عرصه دارد. انعقاد قرارداد الکترونیکی و ویژگیهای خاص به این قراردادها، تاثیر صفت الکترونیکی بر نحوه تشکیل آن و همینطور جنبه سازگاری قواعد و مقررات عمومی قرارداد های الکترونیکی از اهداف عمده این مقاله می باشد. قرارداد الکترونیکی، اصولا ماهیت متفاوتی از قرارداد های سنتی ندارد. ولی با این وجود ساختار شکلی محیط الکترونیکی، ویژگی و مفاهیم جدیدی به این نوع از قراردادها بخشیده است. با توجه به این خصوص، می توان گفت که ساختار شکلی و خصوصیات فنی محیط الکترونیکی، تحول مدرن و وسیعی در ابعاد مختلف حقوق قراردادها ایجاد نموده است که بالقوه مفاهیم سائد در نحوه انعقاد قراردادها را تحت تاثیر قرار خواهد داد.

واژه های کلیدی: محیط الکترونیکی، قرارداد الکترونیکی،معاملات اینترنتی، حقوق قرارداد

 مقدمه

 رایانه [1]و شبکه ارتباط الکترونیکی جهانی[2]  تحولات عظیم فناوری ارتباطات الکترونیکی معاصر  محسوب می شود. ظهور این تحول در کلیه عرصه های زندگی انسان اعم از اقتصادی، تجاری، حقوقی  موجب ضرورت بازشناسی و ایجاد معیارهای جدید در مفاهیم مختلف حقوق ارتباطات و در نتیجه عرصه ظهور نوع جدیدی از قراردادهای الکترونیکی[3] را فراهم ساخته است. قوانین مدون در این عرصه بیشتر با مد نظر گرفتن جنبه تجاری این روابط و ایجاد زمینه ای برای تسهیل مبادلات تجارت الکترونیکی پیش بینی شده است. در عرصه حقوق، ظهور مفاهیم متعدد و روابط مبتنی بر کاربردهای مختلف اینترنت، نیاز شناخت و بررسی ابعاد مختلف استفاده از ابزارهای ارتباطات الکترونیکی جدید در روابط حقوقی جهت ایجاد تعادل بین منافع اشخاص و حمایت از حقوق آنان را دو چندان نموده است. حقوق تجارت الکترونیکی امروزه با تجربه و منابع بسی اندک بقدر کافی در کشورمان شناخته نشده است لذا انتشار آراء و افکار حقوقدانان در نحوه های متعدد توصیفی, مروری, تحلیلی و پژوهشی بطبع در گسترش تجارت الکترونیکی و ایجاد قوانین و اجرای مناسب آن نقش مهمی را ایفا خواهد نمود. حقوق تجارت الکترونیکی دارای جوانب مختلفی می باشد که هر کدام مستلزم پژوهش های متعدد حقوقی می باشد در باره بعضی از جنبه های توصیفی و تحلیلی آن برغم ندرت منابع داخلی مقالاتی ارزشمند منتشر گردیده است که جای تقدیر می باشد. لذا با تاکید بر این اهمیت, بررسی شکل و ماهیت انعقاد قراردادهای الکترونیکی با توجه به قواعد و مقررات عمومی و سازگاری تطبیق قوانین موجود بر این نوع از قراردادها، از جمله عمده اهداف این مقاله را تشکیل خواهد داد.

1- قرارداد الکترونیکی

1-1- تعریف

بطور عموم قرارداد الکترونیکی از لحاظ شرایط اساسی قرارداد و تنظیم آثار مترتب برآن، تابع احکام و قواعد عمومی  حقوق قراردادها و تعهدات  می باشد. ولی از لحاظ ویژگیهای فنی و روشهای انعقاد و نحوه حمایت آثار حقوقی آن، مستلزم باز شناخت و تطابق دقیق آن با اصول و قواعد کلی حاکم بر قراردادها است. قراردادهای الکترونیکی، در حقیقت امر، از لحاظ شرایط صحت مورد و یا موضوع،ماهیت مختلفی از قراردادهای متعارف ندارد. بلکه وصف جدیدی بر محیط تشکیل قراردادها محسوب می شود که قانونگذار مقررات خاصی برای تنظیم آن پیش بینی ننموده است.

اصطلاح قرارداد الکترونیکی برای اولین بار در آئین نامه تجارت الکترونیکی(OJL 178,17.7.2000) اتحادیه اروپا بکار برده شده است[4]. در شمول این آئین نامه در قسمت معاملات تجاری، به وضع حقوقی یکسان قرارداد الکترونیکی همانند دیگر قراردادهای مبتنی بر برگه و ابزار سنتی اشاره شده است و تعریف خاصی از قراردادهای الکترونیکی تصریح نگردیده است. قراردادهای الکترونیکی در نزد دکترین حقوقی، بطور عموم بعنوان قراردادهای که با استفاده از ابزارهای الکترونیکی نوین مانند شبکه تبادل داده های الکترونیکی، پست الکترونیکی و صفحات شبکه اینترنت منعقد میگردد، تعریف شده است(,s.2061999Smith Hance/Balz,1996,s.151;). در قراردادهای که بوسیله این صفحات منعقد میشود، عرضه یک مال و یا هر نوع از خدمات بوسیله تامین کننده شبکه اینترنتی، بشکل تصویر و یا نوشته الکترونیکی در ضمن شرایط و محتوای ایجاب و یا دعوت به ایجاب اعلام می گردد.  خریدار نیز با اتصال به این شبکه ایجاب و یا قبول خود را با روش الکترونیکی ابراز می کند. در حقیقت اراده های طرفین بواسطه تامین کننده شبکه اینترنتی مبادله می شود.

بعضی از حقوقدانان،  قرارداد الکترونیکی را بدین شکل تعریف نموده اند:« قرارداد الکترونیکی عبارت است از توافقی که ایجاب و قبول طرفین ضمن شبکه بین المللی باز ارتباطی از راه دور با ابزار شنیداری و تصویری متبادل می شود(ابو الحسن مجاهد، اسامه 2000، ص39). این تعریف فقط نحوه کلی تلاقی ایجاب و قبول را بیان نموده وسخنی از آثار مترتب بر تبادل ایجاب و قبول را به میان نیاورده است. برخی دیگر از حقوقدانان قرارداد الکترونیکی را بدینگونه تعریف نموده اند:«قراردادی است که ایجاب و قبول  با استفاده از شبکه ارتباطات بین المللی و بواسطه تبادل الکترونیکی داده ها، بقصد ایجاد تعهدات قراردادی منعقد می گردد(ممدوح ابراهیم، خالد 2005، ص51).  یا به تعریفی دیگر«قراردادهای که تمامی و یا جزئی از آن بواسطه ارتباطات شبکه های رایانه(محیط اینترنت)منعقد شده باشد ( Kayıhan, S/Yıldız, H,2004,s.47-49).  لذا، قراردادهای الکترونیکی در شمول اعمال تجارتی و یا غیر تجارتی، باضافه ایجاب و قبول الکترونیکی، شامل جنبه های مختلف معاملات الکترونیکی نیز می شود مانند عرضه کالا و خدمات جهت دعوت به انعقاد قرارداد، سفارشات خرید الکترونیکی، فاکتورهای الکترونیکی و دستورهای پرداخت الکترونیکی که هر کدام از این موارد ممکن است بنوعی مظهر بیان اراده و یا آثار ناشی از آن در محیط الکترونیکی باشد.

2-1-  شکل انعقاد

 بطور عموم ایجاد رابطه حقوقی در محیط اینترنت بالاخص انعقاد قراردادها، در راستای اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها، مادام که برخلاف آن در قانون و اراده طرفین تصریحی نباشد، تابع شکل و یا تشریفات خاصی نمی باشد[5]. یعنی اراده انعقاده  قراردادها اصولا رضایی است و اشخاص می توانند محض اراده های خود در چارچوب قانون هر نوع قراردادی را منعقد نمایند[6].  از لحاظ انعقاد قراردادهای که قانونا تابع شکل کتبی و یا رسمی هستند، این قراردادها در محیط الکترونیکی بعلت فراهم نبودن و یا عدم امکان اجرای این تشریفات مانند امضای رسمی مراجع ذیصلاح و یا توثیق و تسجیل آن در سجلات رسمی مانند قراردادهای خرید و فروش اموال غیر منقول، با موانع ساختاری و یا ایمنی مواجه می باشند. ولی رفع این امر و قابلیت انعقاد قراردادهای تابع تشریفات خاص قانونی بسته به ایجاد زمینه ساختاری وضع مقررات خاص حقوقی راجع به آن است  که مستلزم نقش فعال دولت در این امر است. ایجاد دفاتر ارائه گواهی صحت امضاء و یا تشریفات تصدیق معامله از طرف مرجع قانونی، مستلزم فراهم شدن مکانیزم تکنیکی و تنظیم حقوقی راجع به آن است[7].

از لحاظ شکل نوشتاری قرارداد، درحقوق ایران و اکثر کشورها، طرفین قرارداد می توانند حسب قانون مربوطه با مراجعه به مراکز خدمات رسانی گواهی امضای الکترونیکی، شکل کتبی قرارداد های خود را با امضای الکترونیکی تایید شده از طرف مرجع مزبور، معتبر سازند. ولی در حال حاضر نسبت به قراردادهای رسمی مانند قراردادهای خرید و فروش اموال غیرمنقول در محیط الکترونیکی زمینه تکنیکی و حقوقی فراهم نشده است. با توجه به روشهای فناوری ارتباطات الکترونیکی، شکل انعقاد قرارداد الکترونیکی یکنواخت نمی باشد. ولی بطورعمده شکل انعقاد قراردادهای الکترونیکی در محیط رایانه در سه شکل متفاوت انجام می گیرد:

 1-2-1-انعقاد قرارداد بواسطه صفحه وب سایت

 صفحه وب سایت[8]در شکل الکترونیکی صحنه نمایش تصاویر و نوشته های مجازی قابل رویت، چاپ، غیره و انتقال آن محسوب می شود. صاحب صفحه بطور عموم عرضه کننده کالا و یا خدمات معینی برای اطلاع رسانی، تبلیغات و یا انجام معاملات الکترونیکی می باشد. لذا در قراردادهای الکترونیکی بواسطه صفحه وب اینترنت، علی العموم یکی از طرفین قرارداد تاجر و یا متصدی امور تجارتی می باشد. امروزه بیش از هزاران صفحه وب سایت بعنوان محل تجاری مجازی در شبکه های اینترنت نصب شده است. مشتریان بواسطه آدرسهای اینترنتی آنها می توانند به صفحات هر عرضه کننده دسترسی پیدا کنند. مشتری فقط با کلیک بر گزینه های مانند واژه «قبول کردم» و یا «مورد تایید می باشد» بر صفحه مزبور، می تواند اراده ایجاب و یا قبول خود را اعلام نماید تا قرارداد الکترونیکی با مطابقت اراده طرفین منعقد گردد. البته این بستگی به روشهای معمول در تقارن و توالی ایجاب و قبول بین طرفین دارد. اگر شرایط و قرائن موجود در صفحه وب جنبه دعوت به ایجاب تلقی گردد، مشتری می تواند با اعلان ایجاب الکترونیکی خود تقاضای خرید و یا درخواست خدمات معینی را پیشنهاد نماید. قواعد عرف و عادت و توقعات  قبلی طرفین ازمفهوم ایجاب و قبول یکدیگر نقش مهمی در تشخیص ایجاب از دعوت به ایجاب دارد.

بطورعموم با وجود دشواری تفریق ایجاب از دعوت به ایجاب، تشخیص این امر معمولا در عرصه معاملات تجاری برای تجار حرفه ای چندان مشکل نخواهد بود. زیرا ارائه اطلاعات کافی در باره کالا و خدمات و در ضمن تبلیغات، اختصاص صفحه وب فروش کالا و یا  ارائه خدمات  نشانه ای از جدیت اراده عرضه کننده  در ایجاب آن است. لذا برای حکم به ایجاب و یا دعوت به ایجاب بودن عرضه کالا و خدمات در صفحات وب، باید هر حالت عرضه در هر صفحه را باید بشکل منفرد بررسی کرد.

2-2-1- بواسطه پست الکترونیکی

 پست الکترونیکی معادل اصطلاح الکترونیکی پست سنتی محسوب می شود. ارتباط اراده ها بواسطه پست الکترونیکی به طور معمول ارتباط فوری و همزمان نیست. بنابراین این قراردادها را می توان بعنوان عقود مکاتبه ای تلقی نمود و احکام مربوط به آنها را در خصوص آنها اعمال کرد. انعقاد قرارداد الکترونیکی بواسطه پست الکترونیکی  همانند قراردادهای معمول از راه دور، قرارداد بین غیر حاضرین در یک جلسه محسوب می شود(Rawls,Amelia,1989;Uyulmaz2007,s.910). از این لحاظ  بطور عموم دکترین حقوق، بین قراردادهای الکترونیکی منعقد بواسطه پست الکترونیکی  و قراردادهای منعقد بواسطه فکس، پست سنتی و تلکس  تفاوتی قائل نمی شوند[9].

3-2-1- بواسطه تبادل داده ها

 دراین شکل از قراردادها، عنصر انسانی در عملیات فنی انعقاد قرارداد دخالت مستقیم فیزیکی ندارد. زیرا طرفین قرارداد قبلا نحوه مبادله ارتباط و انعقاد قراردادهای فیما بین خود بطور الکترونیکی را سازماندهی نموده و دستورات لازمه مانند سفارش کالا و یا خدمات، پذیرش آن و یا پرداخت قیمت و غیره را در رایانه جایگزین نموده اند. لذا بر اساس داده های برنامه ریزی شده رایانه طرفین می تواند بطور خودکار ایجاب و قبول خود را بر مبنای موضوع و شرایط تعیین شده بطور الکترونیکی اعلام و قراردادی را ایجاد نمایند. به بیانی دیگر، قراردادهای که صرف بین رایانه های طرفین بطور خودکار بواسطه تبادل داده ها انجام می گیرد، تابع قرارداد مادر است که قبلا کلیه شرایط انعقاد قراردادهای متلاحق در محیط الکترونیکی از قبل تنظیم گردیده است.

-4-2-1-بواسطه حضور مجازی در اتاق صحبت الکترونیکی

 در قراردادهای غیر مستقیم، مانند عقو د مکاتبه ی،  طرفین گرچه در حین انعقاد قرارداد حضور فیزیکی ندارند، ارتباط فکری و روانی نیز بین آنها برقرار نمی شود تا در شخصیت یکدیگر تاثیر پذیر باشند. ولی در عقودی که برغم عدم حضور فیزیکی طرفین، ارتباط صوتی، تصویری و یا فکری مستقیم بین آنها رابطه نزدیک همانند حضور مجازی برقرار می شود. در حقیقت این ارتباط فکری و یا روانی مستقیم را می توان به محیط یک مجلس تشبیه کرد و خیارات شناخته شده برای مجلس فیزیکی را برای این مجلس مجازی نیز قایل شد.

اصولا مبنای قراردادها بر اساس التزام و پایبندی متقابل به مفاد قرارداد می باشد و خیار مجلس استثناء بر این اصل محسوب می شود. لذا اگر وجود و یا عدم وجود خیار مجلس مورد تردید واقع گردد، اصل در عدم خیار مجلس است(کاتوزیان، ص48). بدین ترتیب خیار مجلس در قراردادهای الکترونیکی موضع تطبیق ندارد. مگر اینکه قانونگذار صراحتا خیار معین را پیش بینی نموده باشد.

3-1- موضوع

 موضوع قرارداد، از لحاظ الکترونیکی بودن محیط انعقاد قرارداد متضمن ویژگی خاصی نسبت به قراردادای سنتی ندارد. لذا طرفین قرارداد بر اساس اصل حاکمیت آزادی اراده، محدودیتی در اختیار موضوع قرارداد الکترونیکی در ضمن چارچوب قانون ندارند. موضوع قرارداد الکترونیکی را می توان با توجه به خصوصیات آن به سه نوع تقسیم کرد:

الف-فروش کالا ( در این قراردادها، ایفای تعهدات تسلیم کالا خارج از فضای الکترونیکی و طبق قواعد عمومی ایفا انجام می گیرد. ولی پرداخت ثمن بطریقه الکترونیکی ممکن است).

ب- ارائه خدمات (مانند خدمات بانکی، هواپیمایی و غیره).

ج- فروش محصول دیجیتالی مانند کتاب، مقاله، تصویر، فیلم و یا نوشتجات الکترونیکی. در این فروش ها، انعقاد قرارداد و ایفای آن تماما در محیط الکترونیکی انجام می گیرد. محصول دیجیتالی با اجازه فروشنده و با نصب نرم افزار موضوع قرارداد بر رایانه مشتری ایفا می شود و در مقابل، پرداخت ثمن معمولا بصورت الکترونیکی انجام می گیرد. جزء بزرگی از محصولات دیجیتالی را نرم افزارها تشکیل می دهد و غالبا به یکی از این شیوه ها بفروش می رسد:1)  به بطور مستقیم (بصورت بسته  مانند سی دی حاوی یک یا چند نرم افزار). 2) با صدور مجوز برای استفاده از آن محصول مانند خواندن کتاب و یا مقاله معین و یا مشاهده اسلاید و یا فیلم معینی. 3)آبونمان یا معامله به صورت تبادل داده.4)فروش آن لاین، که با تسلیم فیزیکی مجموعه ای از نرم افزارها بشکل خودکار. البته در این شیوه های فروش محصولات دیجیتال، انعقاد قرارداد با ویژگی خاصی انجام می گیرد که شائعترین آن توافق با کلیک بر گزینه نمایه[10] تعیین شده است ,  و یا توافق بسته ای[11]که باز کردن بسته ,  و یا نصب آن معمولا بمعنای قبول تسلیم و قبول آن است(جینفرای،هیل1385،ص35؛ قلی زاده، احد 1386، ص169-198).

د- تامین اطلاعات (مانند قراردادی که موضوع آن تامین گزارش و یا اطلاعات علمی و یا اقتصادی از طرف موسسه و یا متخصصین مربوطه).در این نوع قرارداد ها که موضوع اصلی آن تامین اطلاعات می باشد، تعهد کننده به ارائه خدمات و یا تسلیم مورد دیگری متعهد نمی شود. مانند ارائه گزارش تبادل ارزشی ارز های مختلف، تعرفه های وسایل حمل و نقل و یا تفاصیل وضع هوا شناسی.

همانطور که اشاره گردید، اصولا گنجاندن هر نوع اموال بعنوان موضوع خرید و فروش و یا ارائه خدمات در قرارداد الکترونیکی ممکن است. ولی بنابر دلالت ماده 6  قانون تجارت الکترونیکی، سه مورد را نمی توان بعنوان موضوع قرارداد الکترونیکی اختیار نمود. این موارد عبارتند از آ) اسناد مالکیت اموال غیر منقول. ب) فروش مواد دارویی به مصرف کنندگان نهایی. ج) اعلام، اخطار، هشدار و یا عبارات مشابهی که دستور خاص برای استفاده کالا صادر می کند و یا از بکار گیری روشهای خاص به صورت فعل یا ترک فعل منع می کند. علت این استثناء احتمالا بر میگردد به اینکه قانونگذار، داده پیام را در این موارد یاد شده در حکم نوشته تلقی نکرده است. زیرا طبق ماده  یاد شده «هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد، داده پیام در حکم نوشته است مگر در موارد زیر:…». همچنین طبق ماده 33 قانون مذکور، فروشندگان کالا و ارائه دهندگان خدمات در بستر مبادلات الکترونیکی، قبل از عقد باید حداقل اطلاعات لازم و موثر در تصمیم گیری مصرف کنندگان جهت خرید و یا قبول را در زمان مناسب در اختیار مصرف کنندگان قرار دهند، که موضوع حداقل اطلاعات لازم در همان ماده در شش بند یاد شده است. البته استثناء موارد مذکور در ماده 6 قانون تجارت الکترونیکی از شمول موضوع قراردادهای الکترونیکی ، از طرف دکترین حقوقی مورد نقد و انتقاد قرار گرفته است. زیرا قانونگذار بطور ضمنی امکان رفع موانع حقوقی و فنی در موارد مذکور را از بین برده و احتمال فراهم شدن زمینه حقوقی برای استفاده از این موارد بواسطه قراردادهای الکترونیکی را نیز پیش بینی ننموده است(السان، مصطفی 1384، ص184-141).

4-1- طرفین

اصولا برای تشکیل یک قرارداد وجود حداقل دو طرف متعامل الزامی است. در انعقاد قراردادهای الکترونیکی معمولا معاملات بواسطه ابزارهای الکترونیکی انجام می گیرد که در بعضی از این روشهای انعقاد، نیروی انسانی مستقیما در آن دخالت ندارد و رایانه به نیابت از اراده آنها بطور خودکار عمل می کند. لذا بطور عموم صرفنظر از تشریفات انجام معاملات الکترونیکی، فرض بر وجود اراده طرفین در هر جزء از معاملات می شود. یکی از مهمترین دشواریهای انعقاد قرارداد الکترونیکی، فراهم نبودن محیط لازم برای اطلاع عرفی هر یک از طرفین از اهلیت  و شخصیت حقیقی یکدیگر برای انعقاد قرارداد است. در این مورد هر یک از طرفین باید به اطلاعات ارائه شده اکتفاء نماید و اثبات عدم اعتبار قرارداد الکترونیکی بسبب حجر یکی از طرفین، بر عهده مدعی خواهد بود. همانطور که در مباحث فوق اشاره شد. داده پیام که متضمن بیان اراده می باشد همانند سایر دلایل قابل استناد در دعوی است و بی اعتباری آن نیز بواسطه سایر ادله قابل اثبات می باشد. بنابر ماده 12 قانون تجارت الکترونیکی « اسناد وادله اثبات دعوی ممکن است به صورت داده پیام بوده و در هیچ محکمه یا اداره دولتی نمی توان بر اساس قواعد ادله موجود، ارزش اثباتی (داده پیام)یکی از عناصر اساسی برای اعتبار قرارداد، اهلیت  را صرفا به دلیل شکل و قالب آن رد کرد»[12].

حسب قانون تجارت الکترونیکی، برای انعقاد رابطه حقوقی در محیط الکترونیکی وجود اصل ساز و مخاطب و تبادل داده پیام بین آنها ضروری است. ولی طبق بند ب و ج از ماده 2 قانون تجارت الکترونیکی، منظور از این طرفین بهیچوجه شامل شخصی که در ارتباط با داده پیام به عنوان واسطه عمل می کند نخواهد شد. در ضمن این قانون، قانونگذار موارد انتساب داده پیام به اصل ساز را دو مورد منحصر نموده است. حسب مستفاد در موارد خارج از آن، داده پیام منسوب به اصل ساز نخواهد بود. مورد های انتساب داده پیام به اصل ساز بنابر ماده 18 قانون مزبور عبارت است از:«الف- اگر توسط اصل ساز یا به وسیله شخصی ارسال شده باشد که از جانب اصل ساز مجاز به این کار بوده است. ب-اگر به وسیله سیستم اطلاعاتی برنامه ریزی شده یا تصدی خودکار از جانب اصل ساز ارسال شود». بدین ترتیب، در قراردادهای الکترونیکی که معاملات انعقادی آن بصورت خودکار انجام می گیرد، در حقیقت رایانه بعنوان ابزاری در تحت کنترل و اراده مسبق طرفین عمل می کند.

2- انعقاد قرارداد الکترونیکی

 طبق ماده 190 قانون مدنی، قصد طرفین اساسیترین شرط صحت اعتبار قرارداد می باشد که طرفین باید حائز آن باشد. در کنار این شرط، صحت قرارداد مستلزم فراهم بودن شرایط دیگری مانند اهلیت طرفین، تعیین موضوع  قرارداد و مشروعیت جهت آن نیز می باشد. اصل در حقوق قراردادها، رضایی بودن اعلام اراده ها و استفاده از وسائل مناسب و متعارف برای اعلان خواسته ها که شائعترین آن همانا الفاظ و اشارات متعارف و یا اعمال دال بر اراده طرفین می باشد. اعلام اراده با نوشته بیان اراده نیز ممکن است زیرا نوشته نیز در حکم الفاظ محسوب می شود. بنابر ماده 191 قانون مدنی «عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند». لذا قانونگذار انشای قصد  را به وسیله معینی محدود نکرده است. اساس بر این است که این وسیله مقرون به چیزی باشد که دلالت بر قصد بکند. همین مورد راجع به قراردادهای الکترونیکی نیز صدق می کند. لذا با وجود قصد واقعی در طرفین قرارداد الکترونیکی، در ساختار الکترونیکی نحوه اعلام قصد، متضمن ویژگیهای خاص خود می باشد که گرچه از لحاظ طرفین که اراده خود را بر انعقاد الکترونیکی بنا نهادند، اعتبار ذاتی آن محفوظ و قابل احترام است ولی از لحاظ قانون و تنظیم حمایتهای قانونی و ایجاد تعادل مصالح و منافع طرفین و حقوق خصوصی آنها، شکل انعقاد قراردادهای الکترونیکی و نحوه ابراز قصد بواسطه آن باید شناخته شده و قابل حمایت باشد.  بدین جهت قراردادهای منعقد بواسطه ابزارهای الکترونیکی، در ذات ساختاری خود از جمله قراردادهای شکلی است که طرفین می توانند با توافق قبلی قراردادهای خود را بدان شکل منعقد سازند. ولی این امر بهیچوجه الزام قانونی ندارد. ولی بدین نکته باید اشاره کرد که طبق ماده 6  قانون تجارت الکترونیکی، هر گاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد، داده پیام (که همانا حسب شرایط قانونی بیان اراده ارسال و یا دریافت شده  بواسطه ابزار الکترونیکی می باشد) در حکم نوشته است.  بنابراین از لحاظ قانونگذار، قراردادهای الکترونیکی بجز در موارد یاد شده در قانون بطور عموم بعنوان قراردادهای کتبی محسوب می شود و هرگاه بموجب قانون قراردادی تابع شکل کتبی گردد، انعقاد آن بواسطه داده های الکترونیکی کافی خواهد بود. البته نکته مهمی که در قراردادهای کتبی بعنوان اراده نهایی طرفین حائز اهمیت است، امضاء است. در قراردادهای الکترونیکی با فراهم شدن زمینه ایجاد امضای الکترونیکی و اعتبار قانونی آن، نقص مهمی از اعتبار قراردادهای الکترونیکی رفع شده است.

به هر لحاظ، وجود ماهیت عناصر فنی واسطه گری در ارتباطات الکترونیکی بعلاوه آنکه مانع از توالی و تقارب اراده ها می شود، از طرفی دیگر عدم حضور فیزیکی حتی رابطه صوتی و به نتیجه آن فقدان رابطه ذهنی و روانی بین طرفین را می توان از عوامل تلقی قراردادهای الکترونیکی بواسطه اینترنت در کلیه روشهای معمول را بین طرفین غیر حاضر در یک جلسه پذیرفت(فیضی چکاب1384، ص419). در محیط الکترونیکی اراده طرفین بواسطه داده پیام که نمادی از واقعه، اطلاعات یا مفهوم که با وسایل الکترونیکی، نوری و یا فناوری های جدید اطلاعات تولید، ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش می شود، صورت می گیرد. بنابراین اگر طبق داده پیام بخواهیم اعتبار اعلام بیان اراده طرفین قرارداد را بررسی نماییم، برخلاف نظریه اعلام قبول بعنوان زمان انعقاد قرارداد های سنتی، می بینیم که در قراردادهای الکترونیکی این نظریه حسب ساختار فنی وصراحت ماده 26 قانون تجارت ایران، ارسال داده پیام متضمن اراده قبول  همانا زمان انعقاد قرارداد الکترونیکی محسوب می شود(فیضی چکاب1384، ص431).

1-2 -ایجاب الکترونیکی

ایجاب در لغت به معنای عرضه امری به دیگری که در فارسی با واژه پیشنهاد مترادف است. در اصطلاح حقوقی، اعلام اراده نخستین از طرف یکی از طرفین برای ایجاد رابطه حقوقی فیما بین در امر معینی را ایجاب می گویند. ایجاب الکترونیکی در ماهیت حقوقی خود هیچ تفاوتی از ایجاب در قراردادهای سنتی ندارد. ایجاب  بعنوان اراده انشائی نخست با وجود تنوع صفت وسایط انتقال آن، باید متضمن عناصر اساسی جهت ایجاد قرارداد باشد. ایجاب الکترونیکی به لحاظ ماهیت وسیله ارتباطی و و شکل اعلام آن، نسبت به ایجاب سنتی دارای ویژگیهای خاصی می باشد. مثلا ابراز ایجاب سنتی بهر وسیله و عملی متعارف ممکن است. ولی ایجاب الکترونیکی محدود به داده های پیامی است که بوسیله تامین کننده خدمات اینترنتی در صفحه اینترنت به  نوشته و تصاویر قابل دلالت بر قصد و اراده  وی تبدیل می شود. همچنین مخاطب ایجاب سنتی، محدود به اشخاص معینی نیست. ولی در ایجاب الکترونیکی، مخاطبین اشخاصی هستند که با استفاده از رایانه می توانند به محیط الکترونیکی اینترنت وارد شوند و با ایجاب الکترونیکی  و شرایط آن بر صفحه  اینترنت آگاه شوند.

ایجاب الکترونیکی از خصوصیات متمایزی برخوردار می باشد که می توان عمده این خصوصیات را در چند نکته خلاصه نمود: اول،  ایجاب الکترونیکی اعلام اراده از راه دور است. لذا برای حمایت مخاطبین ایجاب الکترونیکی که غالبا مصرف کنندگان هستند، قانونگذار قواعد خاصی را پیش بینی نموده است که عموما ایجاب کننده ملزم به رعایت آن است از این جمله ایجاب کننده در ایجاب فروش کالا و یا خدمات خود ملزم به ابراز مشخصات و نشانی، تعیین موضوع قرارداد و اوصاف آن، قیمت کالا و خدمات عرضه شده، روش پرداخت،  مدت حق رجوع، مدت ضمان و خدمات بعد از فروش  می باشد. قانونگذار ایران برای حمایت حقوق مصرف کنندگان در قراردادهای الکترونیکی مقررات خاصی را در قانون تجارت الکترونیکی پیش بینی نموده است.  بنابر ماده 33 قانون یاد شده، فروشندگان و عرضه کنندگان کالا و خدمات ملزم به ارائه معلومات موثر درتصمیم گیری خریداران قبل از انعقاد قرارداد هستند. با استدلال بر این ماده می توان گفت که ایجاب الکترونیکی باید متضمن کلیه اطلاعات موثر در تصمیم گیری و قبول ایجاب باشد[13].

دوم، ایجاب الکترونیکی، اصولا  در شکل داده های پیامی است که بواسطه الکترونیکی قابل تبدیل به زبان نوشتاری قابل مفهوم است. در قوانین تجارت الکترونیکی کشورهای مختلف و در این ضمن در قانون تجارت الکترونیکی ایران، داده پیام الکترونیکی بعنوان بیان اراده معتبر شناخته می شود[14]. بنابر ماده 2 قانون تجارت الکترونیکی، داده پیام[15] عبارت است از هر نمادی از واقعه، اطلاعات یا مفهومی که با وسایل الکترونیکی، نوری و با فناوری جدید اطلاعات تولید، ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش می شود. لذا ایجاب الکترونیکی در شکل داده پیامی حسب اراده ایجاب کننده بواسطه اینترنت و یا فناوری های جدید اطلاعات ایجاد و یا ارسال می شود[16]. در قانون تجارت الکترونیکی ایران مستفاد از بند «ب» از ماده دوم در مفهوم فناوری الکترونیکی به ایجاب کننده اصطلاح «اصل ساز» اطلاق شده است. طبق این قانون، اصل ساز[17] «منشا اصلی داده پیام است که داده پیام به وسیله او یا از طرف او تولید یا ارسال می شود اما شامل شخصی که در خصوص داده پیام به عنوان واسطه عمل می کند نخواهد شد».  سوم، با توجه به جنبه الکترونیکی ایجاب، مکان ایجاب کننده اهمیت خود را از دست می دهد و ایجاب الکترونیکی صفت فرامرزی یعنی صفت جهانی بخود می گیرد. ولی ایجاب کننده یعنی اصل ساز می تواند ضمن ایجاب خود، ایجاب خود را به منطقه جغرافیایی و یا کشورهای معینی محدود  نماید و یا آثارایجاب خود را یعنی تعهدات خود مثلا الزام به تسلیم کالا و یا خدمات را به منطقه و یا مناطق جغرافیایی معینی منحصر کند. بر خلاف آن ایجاب سنتی از نظر مکانی بیشتر محدود به محل، شهر، منطقه و یا کشور معینی می شود. چهارم، ایجاب الکترونیکی در محیط اینترنت در حقیقت از طریق واسطه ای که به نیابت از او ایجاب را تولید و ارسال می کند، انجام می شود. این واسطه خدمات الکترونیکی را تامین می کند. بدین جهت ایجاب به مجرد صدور آن از ایجاب کننده  شکل قانونی موثر بخود نمی گیرد مگر اینکه دستور تولید و ارسال آن به واسطه خدمات رسانی اینترنتی عرضه شود تا ایجاب شکل معمول وقانونی خود را پیدا کند. البته ممکن است که ایجاب بر محیط اینترنت به سببی از اسباب حتی خارج از اراده ایجاب کننده  از صفحه و یا پست الکترونیکی زایل شود که در این حالت ایجاب نیز زایل  شده محسوب می شود(ابوالدسوقی، ابواللیل 2003،ص93).

2-2- قبول الکترونیکی

قبول در انعقاد قرارداد بعنوان بیان اراده ای است که در مطابقت با اراده ایجاب طرف دیگر اعلان میگردد. به بیانی دیگر، قبول عبارت است از پذیرش بی قید و شرط  پیشنهاد ارائه شده برای انعقاد قرارداد است(کاتوزیان 1364،ص335). اعلام رضایت بر مفاد ایجاب در محیط الکترونیکی را قبول الکترونیکی می نامند. الکترونیکی و یا غیر الکترونیکی بودن اعلام قبول، هیچ خللی بر ماهیت اراده و نحوه دلالت آن بر ایجاد روابط حقوقی ندارد. قبول الکترونیکی، نسبت به قبول سنتی در ماهیت بیان اراده در قراردادها وضع خاصی را دارا نمی باشد. ولی از لحاظ شکل ونحوه  اعلام اراده می توان وضع متفاوتی در قبول الکترونیکی را ملاحظه نمود. معمولا قبول الکترونیکی فقط با کلیک  بر بیان  الکترونیکی مبنی بر موافقت بر مفاد ایجاب الکترونیکی ارائه شده در محیط اینترنتی بعمل می آید[18].

بنابرماده 26 قانون تجارت الکترونیکی ایران، ارسال داده پیام زمانی معتبر است که به یک سیستم اطلاعاتی خارج از کنترل اصل از یا قائم مقام وی وارد شود. با توجه به مفاد این ماده، داده پیام در منظور اراده قبول مخاطب وقتی معتبر است که از سیستم اطلاعاتی رایانه وی بطوریکه از کنترل قبول کننده خارج و به سیستم اطلاعاتی ایجاب کننده وارد شود. بعضی از نویسندگان ارسال و وصول اراده قبول الکترونیکی را بعنوان زمان انعقاد قرارداد الکترونیکی می دانند ( فیضی چکاب 1384، ص431). قبول بعلاوه اینکه باید متضمن شرایط صحت اراده و بطور قطعی و معین باعث ایجاد آثار قانونی باشد، همچنین باید در عالم خارجی نیز ابراز گردد. بعلاوه، اراده قبول باید در مدت اعتبار ایجاب اعلام گردد. اگر قبول مطابق با ایجاب و خالی از شرایط و موارد زاید و ناقص بر مفاد ایجاب باشد، قرارداد منعقد میگردد.

تا وقتیکه ایجاب کننده روش معینی از اعلام الکترونیکی را مشروط ننموده باشد، قبول الکترونیکی را می توان به هر روش الکترونیکی مانند پست الکترونیکی و یا پر کردن فرم موجود بر صفحه وب سایت و یا بشکل پرداخت الکترونیکی قیمت فروش، اعلام نمود. اگر برغم توافق طرفین بر اعلام قبول بطور الکترونیکی، مخاطب قبول خود را بواسطه پست سنتی، فاکس و یا با ارتباط تلفنی اعلام نماید، این قبول، قبول الکترونیکی محسوب نمی شود و قبول اعلام شده معتبر نخواهد بود(الاهوانی، حسام الدین 1995، ص105).

بیان اراده قبول الکترونیکی به روشهای متعددی قابل اعلام است مانند نوشتار الکترونیکی و تایید  ارسال آن، پست الکترونیکی متضمن متن موافقت با امضای الکترونیکی، بطورلفظی بواسطه اتاقهای صحبت  و یا با پیاده کردن برنامه نرم افزار و یا محصول دیجیتالی از شبکه اینترنت و نصب آن بر رایانه متعلق به قبول کننده.  همچنین یکی از روشهای معمول برای اعلان قبول الکترونیکی کلیک ساده و یا کلیک دوگانه بر گزینه واژه «موافق»  در نماد تعیین شده در زیر مفاد ایجاب می باشد. قبول الکترونیکی، از لحاظ شکل اعلام آن بواسطه الکترونیکی، اعلامی صریح و قاطع محسوب می شود. ولی این امر مانع آن نیست که بیان ضمنی قبول در مفاد نامه و یا مکالمه الکترونیکی قید و ارسال گردد. زیرا وسیله الکترونیکی عملیات انتقال داده های پیام را انجام می دهد و در شکل انتقال آن جای برای استدلال و یا استخلاص اراده ضمنی نیست.

3-2- تعیین زمان و مکان انعقاد قرارداد الکترونیکی

در خصوص تعیین زمان قرارداد در نظامهای حقوقی معاصر چهار راهکار عمده شناخته شده است، اینها عبارتند: از زمان اعلام قبول، زمان ارسال قبول، زمان وصول قبول و زمان مطلع شدن ایجاب کننده.  در حقوق مدنی ایران  مفاد ماده 191 ق.م. «عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند»، بیشتر با مفهوم وسیع اعلام قبول مطابقت دارد(قاسم زاده 1385، ص68). ولی برخی از نویسندگان حقوق مدنی با پذیرش مبنای نظریه اعلان قبول، ارسال قبولی را بیشتر در وجهه منطقی و عملی می دانند(صفایی1386، ص76؛ شهیدی1377، ص164). لذا از وجهه قانونی، زمان انعقاد قرارداد ها حسب قانون مدنی، زمان اعلام قبولی مخاطب به مفاد ایجاب می باشد. البته غالبا این راهکار بطور ضمنی درعرصه معاملات تجاری معمول نمی باشد و بیشتر زمان انعقاد قرارداد تابع زمان ارسال و یا وصول قبول به محل ایجاب کننده محسوب می شود. اعتبار زمان انعقاد قراردادهای الکترونیکی گرچه تابع قواعد عمومی حاکم بر قراردادها در حقوق مدنی و رویه های عرفی معمول می باشد، ولی با توجه به رو شهای ارتباطی الکترونیکی و مقررات خاصی که قانونگذار بصراحت در قانون تجارت الکترونیکی پیش بینی نموده است، زمان انعقاد قرارداد های الکترونیکی، لحظه ارسال قبول الکترونیکی تلقی میشود.  قانون تجارت الکترونیکی 1382 صراحتا اشاره ای به زمان انعقاد قرارداد ننموده است. ولی با این وجود قانون تجارت الکترونیکی، اعتبار ارسال داده پیام منوط بر این است که این داده به یک سیستم اطلاعاتی خارج از کنترل اصل ساز یا قئم مقام وی وارد شود. از لحاظ اعتبار و قابلیت استناد به داده پیام لازم به ذکر است که قانون تجارت الکترونیکی داده پیام را در حکم نوشته دانسته است. چنان که در ماده 6 به این نکته اشاره شده است.

طرفین قراردادهای الکترونیکی منعقد در محیط مجازی بطور عموم دارای محل و یا نشانی وب سایت و یا عضو سیستم پست الکترونیکی می باشند. ولی در اصول حقوقی، بعلت مجازی بودن آن و قابلیت تغییر سریع آن، نمی توان مکان مجازی  اعم از آدرس وب سایت و یا آدرس پست الکترونیکی را بعنوان مکان انعقاد  قرارداد الکترونیکی معتبر دانست. زیرا تعیین مکان انعقاد قرارداد باید دارای ویژگیهای حقیقی و یا حکمی باشد تا آثار ناشی از این رابطه از لحاظ های مختلف مانند تشخیص دادگاه صالح و یا نحوه اجرای تعهدات ناشی از قرارداد و یا تعیین قوانین حاکم بر امور قرارداد و حل و فصل اختلافات ناشی از آن قابل تطبیق قانونی باشد. تعیین مکان انعقاد قرارداد الکترونیکی با توجه به وصف بین المللی و انعطاف پذیر بودن ابزار الکترونیکی، از مسائل پیچیده طبیعت این نوع قراردادها محسوب می شود. لذا قانون تجارت الکترونیکی مقررات خاصی در این خصوص پیش بینی نموده است . قانونگذار ایران مکان تحقق ایجاب و قبول در قرارداد الکترونیکی را بموجب مقررات ماده 29 قانون مزبور تعیین نموده است. طبق این ماده ، اگر محل استقرار سیستم اطلاعاتی ارسال داده با محل استقرار سیستم اطلاعاتی برای دریافت همان داده یکی یاشد، در این حالت مکان ارسال داده و محل پذیرش داده همان محل مشترک می باشد. ولی اگر این دو محل مختلف از یکدیگر باشد، قانونگذار در این مورد سه گزینه پیش بینی نموده است(فیضی چکاب1384،ص436-434 ): گزینه اول، اگر طرفین توافق دیگری نکرده باشند، محل ارسال داده پیام ، محل تجاری، یا کاری اصل ساز و محل دریافت داده پیام نیز محل تجاری یا کاری مخاطب محسوب میشود. گزینه دوم، در صورت تعدد محل تجاری و یا کاری اصل ساز، نزدیکترین محل به اصل معامله مناط اعتبار برای محل ارسال داده است و گرنه محل اصلی شرکت همانا محل تجاری یا کاری  تلقی می شود. گزینه سوم، در صورتی که اصل ساز و یا مخاطب فاقد محل تجاری یا کاری باشند، اقامتگاه قانونی آنان ملاک خواهد بود. بدین ترتیب در قراردادهای الکترونیکی تعیین مکان وقوع ایجاب و قبول در مفهوم ارسال و پذیرش آن طبق ماده 29  قانون تجارت الکترونیکی بعمل می آید. همانطور که ملاحظه می شود قانونگذار شمول مکان انعقاد قرارداد الکترونیکی را بصراحت قانونی محدود نموده است. پس مکان انعقاد قرارداد الکترونیکی طبق نظریه ارسال و یا وصول قبول، بترتیب در گزینه های توافق طرفین، محل تجاری و یا کاری، محل اصلی شرکت و اقامتگاه قانونی خواهد بود. در اینجا با تعیین ارادی و یا قانونی مکان انعقاد قرارداد، نقش زمان انعقاد قرارداد در تعیین مکان قرارداد نیز اهمیت خود را از دست می دهد.

3- ویژگیهای قرارداد الکترونیکی

الکترونیکی بودن نحوه اعلان اراده ها، شکلی از اشکال انعقاد قرارداد محسوب می شود که تناقضی با ماهیت اصول صحت قرارداد  ندارد. در قانون مدنی و یا قوانین خاص دیگر مقررات خاصی برای تنظیم قرارداد الکترونیکی پیش بینی نشده است. ولی با استنباط و استدلال از قواعد و اصول حاکم بر حقوق قراردادها، مقایسه نحوه انعقاد اینگونه قراردادها با قراردادهای سنتی و تامل در طبیعت ساختار ابزار و محیط الکترونیکی می توان خصوصیات عمده معاملات الکترونیکی را تعیین نمود. تعیین این خصوصیات موجب شناخت بهتر جوانب حقوقی قرارداد الکترونیکی و تحلیل دقیق آثار ناشی از آن می شود:

1-3- الحاقی بودن قرارداد الکترونیکی

قراردادی که در محیط الکترونیکی صفحات وب منعقد می شود از جمله قراردادهای الحاقی محسوب می شود. زیرا فروشنده کالا و خدمات خود را توام با اطلاعات لازم و شرایط عمومی، در صفحه اینترنتی خود به نمایش می گذارد. خریدار و یا مصرف کننده در صورت تمایل به خرید فقط تحت همان شرایط اعلان شده می تواند آنرا قبول کند. عموما دیگر جایی برای ارائه شروط جدید و یا انجام مذاکره با فروشنده  نیست. ولی فروشنده معمولا گزینه های متعددی برای فروش و روشهای مختلف برای پرداخت ثمن به خریدار ارائه می دهد که خریدار حسب تمایل یکی از گزینه ها را انتخاب  و آن را برای ایجاب خرید به فروشنده پیشنهاد می کند. بر خلاف آن، عرصه قراردادهای الکترونیکی بواسطه پست الکترونیکی برای مذاکره و تعدیل شرایط در مقدمه انعقاد قرارداد باز است و اینگونه قراردادها جنبه الحاقی ندارد.

2-3- عدم حضور فیزیکی طرفین در قرارداد الکترونیکی (از راه دور)

برای انعقاد قرارداد
اصولا حضور فیزیکی طرفین ضروری نمی باشد. طرفین می توانند از هر جایی و هر زمانی می توانند بواسطه های مختلف اراده های خود را بهم رسانده و موجب ایجاد قرارداد بشوند. اصولا به قراردادهای که طرفین در حین انعقاد قرارداد حضور فیزیکی متقابل در یک جلسه رو در روی هم ندارند و مانع مادی معینی موجب عدم ایجاد رابطه فیزیکی و یا رابطه ذهنی و فکری متقابل گردد، قراردادهای از راه  دور نامیده میشود. از خصوصیت اساسی  قرارداد الکترونیکی نیز این است که حتما باید بواسطه الکترونیکی و یا در محیط الکترونیکی بدون وجود حضور فیزیکی متقابل طرفین منعقد گردد(ابوالدسوقی2003، ص72). حتی وجود طرفین در محیط الکترونیکی به معنای حقیقی نمی باشد.  با این وصف، قرارداد الکترونیکی را می توان از مجموعه قرارداد از راه دور دانست(. ممدوح ابراهیم 2005، ص21). با این حال، به سبب سرعت  مبادله اطلاعات در محیط اینترنت، می توان قرارداد الکترونیکی را قراردادی آن شمرد(ممدوح ابراهیم 2005، ص3). البته متوالی بودن ایجاب و قبول در قرارداد الکترونیکی بستگی به روش ارتباط الکترونیکی و درجه تقارن زمانی قبول نسبت به ایجاب دارد[19].  با این وجود، انعقاد قرارداد الکترونیکی بین غیر حاضرین در یک مجلس، بعضی از مشکلات منحصر بخود را نیز بدنبال دارد. از این جمله، عدم دسترسی طرفین به اطلاعات کافی در مورد شخصیت یکدیگر، عدم احراز طرفین به وجود سلامت و صحت اراده برای انعقاد قرارداد، اثبات قرارداد و نحوه استناد بر دلایل الکترونیکی از مسائل مطروحه در قراردادهای الکترونیکی محسوب می شود.

3-3-اصل رضایی  بودن قرارداد الکترونیکی

اصولا در حقوق ایران، لزوم تبعیت از شکل معینی از تشریفات، از شروط صحت قرارداد نمی باشد[20]. چنان که قانونگذار ایران در ماده 191 صراحتا به آن اشاره میکند «عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند».  لذا طرفین در انعقاد قرارداد در انتخاب نحوه اعلام اراده خود آزاد هستند. این آزادی در اعلام اراده در ماهیت انعقاد قراردادهای الکترونیکی نیز مصداقیت دارد. با این تفاوت که وسیله انعقاد قرارداد الکترونیکی در طبیعت ساختاری خود عملیات تکنیکی معینی را بر نحوه اعلام اراده بشکل الکترونیکی تحمیل می کند. زیرا تولید بیان اراده بشکل داده پیامی و شکل روش های الکترونیکی ارسال و پذیرش بیان اراده از طبعت کاربرد فناوری ابزار الکترونیکی اینترنت محسوب می شود. اصل رضایی بودن قراردادها و از این جمله قراردادهای الکترونیکی، مانع از توافق طرفین بر تعیین شکل معینی برای قرارداد فیما بین نمی باشد. زیرا بصراحت ماده 10 ق.م «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است». بدون شک، رضایی بودن قراردادها، روابط و تعاملات حقوقی بین اشخاص را آسان و بی تکلف می سازد که موجب اعتمادگرایی و رواج حسن نیت در معاملات می گردد. ولی از طرفی دیگر، رضایی بودن قرارداد بعلاوه اینکه زمینه سوء استفاده از محیط اعتماد بین متعاملین را نیز فراهم می کند، مشکل اثبات بیان اراده را نیز بهمراه دارد. لذا این خصوص موجب ضعف حمایت حقوقی و عدم تعادل مصالح و منافع اشخاص در این نوع قراردادها می گردد. بدین جهت قانونگذار از لحاظ های مختلف  اعم از اجتماعی و اقتصادی برای حمایت نظم عمومی و یا اخلاق حسنه و یا ایجاد تعادل منافع و مصالح اقتصادی اشخاص در روابط حقوقی، انعقاد بعضی از قراردادها را منوط به تشریفات خاصی نموده است. در عرصه بین المللی با توجه به قوانین مقرر در خصوص قراردادهای الکترونیکی تشریفات خاصی که از رضایی بودن قراردادهای الکترونیکی بکاهد وضع نشده است. از این قبیل ماده 5 از قانون نمومه آنسیترال[21](UNCITRAL)در این مورد تصریح می دارد که «اثر حقوقی و اعتبار و نفوذ اطلاعات نباید به صرف این که در شکل داده پیام است، انکار شود». در این راستا طبق ماده 9 دستور العمل اتحادیه اروپا(Directive 2000/31/EC)[22]، از کشورهای عضو خواسته می شود که مانعی در انعقاد و استفاده از قرارداد الکترونیکی که طبق ضوابط قانونی حاکم بر قراردادها در سیستمهای حقوقی است بوجود نیاورند و به صرف استفاده از شیوه های الکترونیکی این قراردادها را بی اثر و فاقد اعتبار ندانند.

4-3- جنبه بین المللی قراردادهای الکترونیکی

قراردادهای الکترونیکی باعتبار صفت بین المللی شبکه اینترنت، جنبه فرامرزی دارد. زیرا محیط اینترنت، محیطی است آزاد برای همه صرفنظر از مرز و محل جغرافیایی معین و ورود به آن برای هر شخص امکان پذیر است. چنانکه قانوگذار در تفسیر قانون تجارت الکترونیکی به لزوم توجه به خصوصیت بین المللی اشاره کرده است. بنابر ماده 3 قانون یاد شده «در تفسیر این قانون همیشه باید به خصوصیت بین المللی، ضرورت توسعه هماهنگی بین کشورها در کاربرد آن و رعایت لزوم حسن نیت توجه کرد». در این راستا می توان گفت که قانونگذار ایران در تدوین و تصویب قانون تجارت الکترونیکی عملا به جنبه بین المللی قراردادهای الکترونیکی در عرصه قانون تجارت الکترونیکی توجه خاصی نموده است. بدین ترتیب که مفاد قانون تجارت الکترونیکی با رعایت مفاد و مفاهیم اساسی قانون نمونه آنسیترال تدوین و مقرر شده است.البته این جزئی از قوانینی است که انتظار میرود در رویه بین المللی مسائل حقوق مختلف راجع به معاملات الکترونیکی بین المللی بطور یکسان وضع گردد. زیرا قوانین محلی و داخلی برای تنظیم معاملات الکترونیکی در ابعاد بین المللی خود کافی و وافی به حل و فصل آثار حقوقی ناشی از روابط حقوق بین المللی در این عرصه نمی باشد.

از لحاظ جنبه فرامرزی قراردادهای الکترونیکی باید همیشه احتمال وجود عنصرخارجی را مورد توجه قرار داد. زیرا محیط الکترونیکی برای ورود اشخاص از هر مکان  از جهان محدودیت خاصی ندارد در صورت ایجاد اختلاف در معاملات فیما بین، مسئله تعیین قانون قابل تطبیق و دادگاه صالح برای رسیدگی از شاخصه های مهم قراردادهای بین المللی خواهد بود. لذا در محیط الکترونیکی طرفین معامله  معمولا در ضمن قرارداد زمینه توافق چهت پیشگیری از اختلافات راجع به شرایط و آثار حقوقی قرارداد خصوصا در رابطه با تنازع قوانین و دادگاه صلاحیتدار را فراهم می کنند.

5-3- ضرورت استفاده از نرم افزار ها و سخت افزار های الکترونیکی در انعقاد قرارداد

بطور عموم قراردادی که وسیله و یا محیط انعقاد آن ابزار الکترونیکی نباشد، قرارداد الکترونیکی نامیده نمی شود. بدین جهت انعقاد قرارداد بواسطه ابزارارتباطات الکترونیکی از ویژگیهای خاص قراردادهای الکترونیکی محسوب می شود.  قرارداد الکترونیکی از لحاظ موضوع، اطراف متعاقدین و شرایط ماهوی صحت اعتبار، هیچ تفاوتی با قراردادهای غیر الکترونیکی ندارد. تنها تمایز آن روش انعقاد  و یا محیط انعقاد آن است. چنان که استفاده از وسایل سخت افزار و نرم افزار برای ایجاد زمینه فراهم شدن محیط الکترونیکی در چارچوب فنی خود، باعث محدودیت فیزیکی و مکانی ویژه ای و بنتیجه مستلزم ایجاد امکانات فناوری خاصی برای انعقاد قراردادهای الکترونیکی می باشد.

6-3- صفت تجاری قراردادهای الکترونیکی  و لزوم حمایت مصرف کننده

از آنجا که موضوع قراردادهای الکترونیکی را بطور شایع اعمال تجارتی بالاخص خرید و فروش اموال منقول اعم از مادی و غیر مادی و یا دیگر خدمات واسطه گری و یا معاملات بین تجار، تشکیل می دهد، لذا این نوع قراردادها در شمول اعمال تجارتی  نسبت به تجار و اعمالی که طبق ماده 2 قانون تجارت اصولا حائزصفت تجارتی هستند، دارای وصف تجارتی می باشند. بطور عموم در عرضه مال و خدمات، یکی از طرفین  قراردادهای الکترونیکی را غالبا مصرف کنندگان تشکیل می دهند. بدین جهت در عرصه تجارت الکترونیکی به قرارداد الکترونیکی، اصطلاح قراردادهای مصرف کنندگان نیز اطلاق می شود. زیرا غالبا این قرارداد بین تجار، کسبه کار و مصرف کنندگان منعقد میگردد. بدین جهت قراردادهای الکترونیکی جایگاه مهمی در قوانین حمایت از حقوق مصرف کنندگان دارد.  در قانون تجارت الکترونیکی مقررات خاصی در خصوص حمایت از مصرف کننده[23] پیش بینی شده است. این مقررات بترتیب شامل الزامات فروشندگان و ارائه دهندگان خدمات بواسطه ابزار الکترونیکی و سیستمهای ارتباطی جدید (م.33)، وظیفه تامین کننده[24] در تایید اطلاعات ارائه شده از طرف عرضه کندگان کالا و خدمات  (م.34)، حقوق مصرف کنندگان در روشهای مختلف عرضه الکترونیکی(41-35)، مواردی که تحت حمایت این قانون نمی باشد(م.42)، اجرای حمایت از حقوق مصرف کننده(48-43)[25] ، نقش سازمانهای قانونی و مدنی در حمایت از حقوق مصرف کنندگان (م.49)، می باشد. قانونگذار ایران برای حمایت از حقوق مصرف کنندگان و حفظ نظم عمومی، قواعد تبلیغ بواسطه ابزارهای الکترونیکی را نیز درهمان قانون ضمن 11 ماده (م.61-50) تنظیم کرده است.

7-3- از لحاظ ایفای تعهدات ناشی از قرارداد الکترونیکی

بیشتر معاملات متداول در محیط الکترونیکی جنبه خرید و فروش کالا و خدمات دارد. تعهد اصلی مصرف کنندگان بعنوان طرف یکی از این معاملات الکترونیکی پرداخت بهای کالا و یا استفاده از خدمات ارائه شده، می باشد. یکی از خصوصیات قراردادهای الکترونیکی، الکترونیکی بودن نحوه پرداخت ثمن کالا و یا خدمات است. حتی پرداخت الکترونیکی در بعضی از موارد بعلاوه اینکه ایفای تعهد محسوب می شود همچنین در عین زمان دلالت عملی بر اراده قبول مشتری نیز تلقی می گردد.  امروزه در تعاملات الکترونیکی وسایل مختلف پرداخت الکترونیکی ظهور نموده است که جایگزین پول سنتی اعم از اسکناس و یا چک گردیده است.

4-امضای الکترونیکی

قانونگذار ایران امضاء را تعریف نکرده است. فقط در ماده 1310 ق.م در بیان اعتبار و مصداقیت آن در نوشته مقرر می دارد:«امضایی که روی نوشته یا سندی باشد بر ضرر امضاء کننده دلیل است». با این وصف امضاء بر نوشته و یا سند، به آن اعتبار دلیل نسبی می بخشد. بنابر تعریف برخی از حقوقدانان، امضاء عبارت است از ترسیم علامت خاصی و یا نوشتن مشخصات هویتی خود در زیر اوراق و سندهای عادی یا رسمی متضمن وقوع معامله، تعهد، اقرار، گواهی و مانند آن (جعفری لنگرودی1370،ص81). طبق مفاد ماده مزبور و تعریف یاد شده، نوشته بدون امضاء بجز جنبه قرائن، دلیل سندی معتبر شناخته نمیشود. لذا مفاد نوشته قرارداد تا وقتیکه به امضای طرفین نرسد، فاقد اعتبار خواهد بود(کاتوزیان1364، ص285). در قراردادهای کتبی، امضاء بعنوان اعلام اراده نهایی هریک از طرفین محسوب می شود. لذا امضای نامه و یا تلگرام یا امثال آن از طرف قبول کننده، بعنوان اعلان اراده تلقی و قرارداد وی با طرف ایجاب کننده همان لحظه منعقد میگردد(صفایی1386، ص74).

امضای الکترونیکی[26] عبارت است از داده های الکترونیکی بشکل ارقام و یا حروف بمنظور بیان اراده نهایی وتشخیص هویت شخصی که بر پیوست نوشته الکترونیکی اضافه می شود.  بعضی از نویسندگان، امضای الکترونیکی را در مفهوم عام کلمه بدین ترتیب تعریف نموده اند: «امضای الکترونیکی، عبارت از رمز مستقل و محرمانه که تعیین هویت فرستنده و الحاق او به سندی که محتوای داده را تشکیل می دهد». گرچه در قانون مدنی و قوانین ناظر بر قواعد قراردادها و تعهدات تعریفی از امضای نشده است ولی به مقتضای خصوصیات منحصر بفرد معاملات الکترونیکی که بیان اراده ها در آن بطور معمول بطور الکترونیکی(داده پیام) ظاهر و منتقل می شود، تعریف و تشخیص امضاء و درجه اعتبار آن ضروری است.

قانونگذار در بند«ک» ماده 2  قانون تجارت الکترونیکی، اصطلاح امضای الکترونیکی مطمئن را تعریف و اعتبار آن را مشروط بر وجود خصوصیاتی که در ماده 10 پیش بینی نموده است می کند. بنابر ماده 10 قانون مزبور «امضای الکترونیکی مطمئن باید دارای شرایط زیر باشد: الف- نسبت به امضاء کننده منحصر به فرد باشد. ب-هویت امضاء کننده-داده پیام- را معلوم نماید. ج-به وسیله امضاء کننده و یا تحت اراده انحصاری وی صادر شده باشد. د-به نحوی به یک داده پیام متصل شود که هر تغییری در آن داده پیام قابل تشخیص و کشف باشد». امضای الکترونیکی مطمئن با این شرایط، مستلزم مرجعی است که صحت و شرایط تضمینی آن را گواهی کند. قانون تجارت الکترونیکی ایران مبحثی جداگانه برای تاسیس دفترهای خدمات صدور گواهی الکترونیکی اختصاص داده است.

قانونگذار با تعریف ازدو نوع امضاء الکترونیکی و بیان شرایط لازم اعتبار اثباتی امضای الکترونیکی، در خصوص حمایت قانونی از اعتبار امضای الکترونیکی مقرراتی وضع نموده است. بنابر ماده 14 قانون تجارت الکترونیکی «کلیه داده پیام هایی که به طریق مطمئن ایجاد و نگهداری شده اند از حیث محتویات و امضای مندرج در آن، تعهدات طرفین یا طرفی که تعهد کرده و کلیه اشخاصی که قائم مقام قانونی آنان محسوب می شوند، اجرای مفاد آن و سایر آثار در حکم اسناد معتبر و قابل استناد در مراجع قضایی و حقوقی است». بدین ترتیب امضاء بر داده  پیام مطمئن، محتویات آن معتبر و رعایت اجرای آن را در مراجع حقوقی و قضایی قابل استناد می باشد. همچنین طبق ماده 15 قانون مزبور«نسبت به داده پیام مطمئن، سوابق الکترونیکی مطمئن، سوابق الکترونیکی مطمئن و امضای الکترونیکی مطمئن انکار و تردید مسموع نیست و تنها می توان ادعای جعلیت به داده پیام مزبور وارد و یا ثابت نمود که داده پیام مزبور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است». در این ماده، قانونگذار اعتبار دلایل الکترونیکی از جمله امضای الکترونیکی مطمئن را مانند امضای اسناد رسمی غیر قابل تردید وانکار دانسته است و آنرا از دلایل عادی جدا کرده است[27].

نتیجه و پیشنهاد

قراردادهای الکترونیکی بواسطه اینترنت جزو قراردادهای تابع اصول و قواعد عمومی شناخته میشود. سازگاری و مطابقت مفاهیم لفظی وعرفی قواعد حقوقی قراردادها با مفاهیم فنی محیط الکترونیکی، تحدید حقوق و اختیارات طرفین در حمایت مصالح و حفظ تعادل منافع خود در قراردادهای منعقد بواسطه اینترنت و ضوابط حاکم بر روشهای متعدد و ایفای تعهدات بواسطه محیط اینترنت از جمله مسائلی است که انعقاد قرارداد های الکترونیکی بواسطه اینترنت را با تردید و تامل مواجه ساخته است. سبب عمده آن بر می گردد به اینکه زیادی از مفاهیم و مقررات قانون تجارت الکترونیکی حاکم بر قراردادهای الکترونیکی فاقد هر گونه پیشینه عرف و عادت و یا نیازهای اجتماعی و اقتصادی در کشورمان بوده است و نسبت به مفاهیم حقوقی سائد در منابع حقوقی کشورمان نسبتا وجه نامانوس دارد. گرچه قانون تجارت الکترونیکی با محتوای خاص خود ظاهرا تعارضی با قواعد و مقررات عمومی قوانین مدنی و تجاری ندارد ولی با این وجود، انسجام و اندماج چندانی نیز با مفاهیم و مقررات شکلی و فنی منابع قانونی مانند قوانین مدنی و تجاری ندارد و منفذی بسی محدود در تطبیق این قواعد بر مسائل حقوقی قراردادها در تجارت الکترونیکی تلقی می گردد.

اعلام اراده طرفین قرارداد از راه دور، نوشتاری بودن قرارداد ، منحصر بودن قراردادها به معاملات داد و ستد کالا و ارائه خدمات و همچنین خصوصیت فراملی آن، از جمله ویژگیهای عمده قراردادهای موضوع مقررات قانون تجارت الکترونیکی می باشد. با توجه به خصوصیات قانون تجارت الکترونیکی، می توان گفت که اصولا کاربرد قراردادهای الکترونیکی بر مبنای سیستم اطلاعاتی و تبادل داده های پیامی می باشد که این اطلاعات، یا مفاد بیان اراده (ایجاب و قبول) محتوای محصول الکترونیکی قابل داد و ستد در قرارداد الکترونیکی را تشکیل می دهد. قرارداد الکترونیکی بالقوه جزو قراردادهای کتبی محسوب می شود وامضاء الکترونیکی نیز  بعنوان محور اساسی اعتبار بیان اراده در معاملات الکترونیکی معتبر شناخته شده است. این امر اساسا می بایست در ضمن قواعد حقوق مدنی مقرر می شد که شامل جمیع معاملات الکترونیکی باشد. از طرفی خیلی از مسائل ماهوی و شکلی متعلق به قراردادهای مدنی نیز در حقیقت همتراز قراردادهای تجاری نیز در محیط الکترونیکی نیازمند بیان قواعد و مقررات شامل و کلی می باشد که تنظیم آن تحت عنوان قانون تجارت الکترونیکی موجب چندگانگی مفاهیم و محدودیت تطبیق قواعد قانونی نسبت به قراردادهای الکترونیکی خواهدشد. لذا پیشنهاد می شود کلیه مسائل مربوط به مفاهیم ومعاملات تجارت الکترونیکی در ضمن فصل خاصی از قانون تجارت جدید تدوین گردد.

منابع

الف)منابع فارسی

1-جعفری لنگرودی، محمد جعفر، 1370، ترمینولوژی حقوق، تهران

2-جینفرای، هیل، 13(مترجم: مصطفی السان): آینده قراردادهای الکترونیکی در عرصه بیع بین المللی، مجله حقوقی بین المللی، شماره 35، ص198.

3-السان، مصطفی،1384، تشکیل قراردادهای الکترونیکی، فصلنامه پژوهشنامه بازرگانی، شماره 36، 1384، ص 184-141.5

4-شهیدی، مهدی، 1377، تشکیل قراردادها و تعهدات، نشر حقوقدان، تهران.

5-صفایی، سید حسین، 1386، دوره مقدماتی حقوق مدنی، جلد دوم، چاپ پنجم، تهران

6-قاسم زاده، سید مرتضی، 1385،  حقوق مدنی، اصول قراردادها و تعهدات، چاپ دوم، نشر دادگستر، تهران

7-قلی زاده، احد، 1386،  تحلیلی بر انعقاد الکترونیکی معاملات، فصلنامه پژوهشنامه بازرگانی، شماره 42 بهار، ص169-168

8-فیضی چکاب، غلام نبی، 1383، لحظه انعقاد قرارداد از رهگذر واسطه های الکترونیکی، مجموعه مقاله های همایش بررسی جنبه های حقوقی فناوری اطلاعات، انتشارات سلسبیل

9-کاتوزیان، ناصر، 1364، حقوق مدنی-قواعد عموی قراردادها، جلد اول، تهران

10- قانون مدنی مصوب 1307

11- قانون تجارت مصوب1311

12-قانون تجارت الکترونیکی مصوب 1382

13-قانون حمایت از حقوق مصرف کنندگان مصوب 1388

ب) منابع عربی

 

1-الاهوانی، حسام الدین، 1995، النظریه العامه للالتزام، الجزء الاول، مصادر الالتزام، چاپ دوم، القاهره

2-ابو الحسن مجاهد، اسامه، 2000، خصوصیه التعاقد عبر الاینترنت، دارالنهضه، القاهره

3- الدسوقی ابواللیل، 2003، الجوانب القانونیه للتعاملات الاکترونیه، طبع مجلس النشر العلمی بجامعه الکویت، الکویت

4- ممدوح ابراهیم، خالد، 2005، ابرام العقد الالکترونی، دارالفکر، القاهره

ج) منابع انگلیسی و ترکی

 

1-Akipek,S,2007, Ozel Hukuku ve Internet, Inter-TR 99 Konferansi,http://inet-tr.org.tr/inet.comf5/tam.metin/hukuk.htm.

2- Catherine Elliott&Frances Quinn: Contract Law, Seventh Edition, London, 2009

3-Hance/Balz, 1996, Business and Law on the Internet, 2nd Edition, London

4- Kayıhan, S/Yıldız, H, 2004, Elektronik Ticaretin Hukuki ve Vergi Boyutu, Seckin Yayıncılık, Ankara

5-Rawls, Amelia, Contract Formation in Internet Age, The Columbia Scince and Technology Law Review,  www.stlr.org

6- Ec Commerce Directive (Art.1 para. 2, 9 para.1) OJ L 178, 17.7.200

7- Official Journal of The European Communities 17/7/2000

8- United States Uniform Electronic Transactions Act 1999

9- Uyulmaz, Alper, 2007, Elektronik Sozlesmelerin web Siteleri Araciligiyla Kurulmasi ve Bu Sozlesmelerin Ifasi, Dokuz Eylul Universitesi Hukuk Fakultesi Dergisi, Cilt:9, Ozel Sayi.

Computer1.

Internet.2

Electronic Interactions.3

[4]. Official Journal of The European Communities 17/7/2000

[5] . برای مطالعه بیشتر بنگرید. صفایی، سید حسین (1386)، دوره مقدماتی حقوق مدنی، جلد دوم، چاپ پنجم، انتشارات میزان، ص49-47.

[6] . در حقوق ایران بر حسب رویه قضایی، شکلی بودن قرارداد، متضمن نوشته بیان اراده و امضای آن از طرف صاحب بیان است.

[7] . بموجب ماده 32 قانون تجارت الکترونیکی « آئین نامه و ضوابط نظام تاسیس و شرح وظائف  این دفاتر توسط سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور و وزارتخانه های بازرگانی، ارتباطات و فناوری اطلاعات، امور اقتصادی و دارایی و دادگستری تهیه و به تصویب هیات وزیران خواهد رسید».

[8] . تمامی صفحات وب مربوط به یک سازمان یا فرد را وب سایت می گویند

[9] . با این وجود بعضی از نویسندگان قراردادهای  منعقد بواسطه پست الکترونیکی را به جهت ویژگیهای الکترونیکی آنی و فوری شمرده و آین قراردادا به مثابه قراردادهای منعقد بین حاضرین در یک جلسه می دانند

 Akipek, S: Ozel Hukuku ve Internet,

Inter-TR 99 Konferansi, s.8.tam metin/hukuk.htm. http://inet-tr.org.tr/inet.comf5/tam; Catherine Elliott&Frances Quinn: Contract Law, Seventh Edition, London, 2009

[10] . Clic Worpped

[11] . Shrink Worp

[12] .طبق ماده 7 (ب) قانون یکنواخت سازی معاملات الکترونیکی آمریکا اثر قانونی یا قابلیت اجرای قرارداد را صرفا به دلیل استفاده از یک رکورد(سند) الترونیکی در انعقاد آن نمی توان رد کرد(United States Uniform Electronic Transactions Act 1999)

[13] . طبق ماده 33 قانون تجارت الکترونیکی، حداقل اطلاعاتلازمی که فروشندگان و عرضه کنندگان کالا و خدمات بایستی در اختیار مصرف کنندگان قرار دهند عبارتند از:

«لف-مشخصات فنی و ویژگهای کاربردی کالا و یا خدمات

ب-هویت تامین کنده، نام تجاری که تحت آن نام به فعالیت مشغول می باشد و نشانی وی.

ج-آدرس پست الکترونیکی، شماره تلفن و یا هر روشی که مشتری در صورت نیاز بایستی از آن طرق با فروشنده ارتباط برقرار کند.

د-کلیه هزینه هائی که برای خرید کالا بر عهده مشتری خواهد بود (از جمله قیمت کالا و یا خدمات، میزان مالیات، هزینه حمل، هزینه تماس)

ه-مدت زمانی که پیشنهاد ارائه شده معتبر می باشد.

و-شرایط و فرآیند عقد از جمله ترتیب و نحوه پرداخت، تحویل و یا اجرا، فسخ، ارجاع خدمات پس از فروش».

همچنین حسب ماده 34  قانون  یاد شده، « تامین کننده کالا و خدمات ضمن تایید اطلاعات مقدماتی، باید بطور جداگانه اطلاعات زیر را ارسال نماید:

الف- آدرس محل تجاری یا کاری تامین کننده برای شکایت احتمالی

ب-اطلاعات راجع به ضمانت و پشتیبانی پس از فروش.

ج-شرایط و فراگرد فسخ معامله به موجب مواد 38 و 37 این قانون

د-شرایط فسخ در قراردادهای انجام خدمات».

[14] . مفاد ماده 12 قانون تجارت الکترونیکی ایران«اسناد و ادله اثبات دعوی ممکن است به صورت داده پیام بوده و داده پیام در مقام دعوی یا دفاع معتبر است…» و همچنین مفاد ماده 11 قانون نمونه آنسیترال UNCITRAL؛ ماده 7 قانون معاملات الکترونیکی آمریکا UETA  بطورضمنی و یا صریح به ارزش اثباتی و اعتبار آن در انعقاد قرارداد های الکترونیکی اشاره دارد.

[15] . Data Message

[16] . مطابق ماده 11 از قانون نمونه تجارت الکترونیکی کمیسیون سازمان ملل متحد حقوق تجارت بین المللی (UNCITRAL)  طرفین می توانند برای انعقاد قراردا ایجاب و قبول خود را در شکل داده پیام الکترونیکی انجام دهند.

[17] . Originator

[18] . بطور معمول قبول ممکن است به حالتهای متعددی که حاکی از دلالت آن بر ایجاد قرارداد بر مبنای مفاد ایجاب است، اعلام گردد، بطور صریح یا ضمنی. مثلا با پرداخت قیمت موضوع ایجاب و یا نوعی عمل و حرکات متعارف که نشانه از قبول تلقی شود..

[19] . این تقارن اصولا در شبکه باز اینترنتی (صفحه وب سایت) بشکل فوری و توالی انجام می گیرد. ولی در واسطه پست الکترونیکی بطور معمول نسبت این تقارن نیاز به فواصل زمانی دارد..

[20] . بنگرید. کاتوزیان، همان منبع، ص277.

[21] . See. http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/electronic_commerce/2005Convention.html

[22] . See. Official Journal L 178 , 17/07/2000 P. 0001 0016

[23] . –  طبق بند ج از آئین نامه اجرایی ماده 48 قانون تجارت الکترونیکی، « مصرف کننده: هر شخص اعم از حقیقی یا حقوقی است که به منظوری جز تجارت یا شغل حرفه ای به خرید کالا و خدمات اقدام می کند».

[24] . – طبق بند ج از آئین نامه اجرایی ماده 48 قانون تجارت الکترونیکی، « تامین کننده: هر شخص اعم از حقیقی یا حقوقی است که بنا به اهلیت تجاری، صنفی یا حرفه ای فعالیت می کند».

[25] . در خصوص اجرای ماده 48 قانون تجارت الکترونیکی بنگرید آئین نامه اجرایی ماده 48 قانون تجارت الکترونیکی مصوبه هیات وزیران مورخ 1384/5/2

[26] . Electronic signture

مراجع
الف)منابع فارسی1-جعفری لنگرودی، محمد جعفر، 1370، ترمینولوژی حقوق، تهران2-جینفرای، هیل، 13(مترجم: مصطفی السان): آینده قراردادهای الکترونیکی در عرصه بیع بین المللی، مجله حقوقی بین المللی، شماره 35، ص198.

3-السان، مصطفی،1384، تشکیل قراردادهای الکترونیکی، فصلنامه پژوهشنامه بازرگانی، شماره 36، 1384، ص 184-141.5

4-شهیدی، مهدی، 1377، تشکیل قراردادها و تعهدات، نشر حقوقدان، تهران.

5-صفایی، سید حسین، 1386، دوره مقدماتی حقوق مدنی، جلد دوم، چاپ پنجم، تهران

6-قاسم زاده، سید مرتضی، 1385،  حقوق مدنی، اصول قراردادها و تعهدات، چاپ دوم، نشر دادگستر، تهران

7-قلی زاده، احد، 1386،  تحلیلی بر انعقاد الکترونیکی معاملات، فصلنامه پژوهشنامه بازرگانی، شماره 42 بهار، ص169-168

8-فیضی چکاب، غلام نبی، 1383، لحظه انعقاد قرارداد از رهگذر واسطه های الکترونیکی، مجموعه مقاله های همایش بررسی جنبه های حقوقی فناوری اطلاعات، انتشارات سلسبیل

9-کاتوزیان، ناصر، 1364، حقوق مدنی-قواعد عموی قراردادها، جلد اول، تهران

10- قانون مدنی مصوب 1307

11- قانون تجارت مصوب1311

12-قانون تجارت الکترونیکی مصوب 1382

13-قانون حمایت از حقوق مصرف کنندگان مصوب 1388

ب) منابع عربی

 

1-الاهوانی، حسام الدین، 1995، النظریه العامه للالتزام، الجزء الاول، مصادر الالتزام، چاپ دوم، القاهره

2-ابو الحسن مجاهد، اسامه، 2000، خصوصیه التعاقد عبر الاینترنت، دارالنهضه، القاهره

3- الدسوقی ابواللیل، 2003، الجوانب القانونیه للتعاملات الاکترونیه، طبع مجلس النشر العلمی بجامعه الکویت، الکویت

4- ممدوح ابراهیم، خالد، 2005، ابرام العقد الالکترونی، دارالفکر، القاهره

ج) منابع انگلیسی و ترکی

 

1-Akipek,S,2007, Ozel Hukuku ve Internet, Inter-TR 99 Konferansi,http://inet-tr.org.tr/inet.comf5/tam.metin/hukuk.htm.

2- Catherine Elliott&Frances Quinn: Contract Law, Seventh Edition, London, 2009

3-Hance/Balz, 1996, Business and Law on the Internet, 2nd Edition, London

4- Kayıhan, S/Yıldız, H, 2004, Elektronik Ticaretin Hukuki ve Vergi Boyutu, Seckin Yayıncılık, Ankara

5-Rawls, Amelia, Contract Formation in Internet Age, The Columbia Scince and Technology Law Review,  www.stlr.org

6- Ec Commerce Directive (Art.1 para. 2, 9 para.1) OJ L 178, 17.7.200

7- Official Journal of The European Communities 17/7/2000

8- United States Uniform Electronic Transactions Act 1999

9- Uyulmaz, Alper, 2007, Elektronik Sozlesmelerin web Siteleri Araciligiyla Kurulmasi ve Bu Sozlesmelerin Ifasi, Dokuz Eylul Universitesi Hukuk Fakultesi Dergisi, Cilt:9, Ozel Sayi.

[1] -مجله دانش حقوق مدنی. دوره و شماره: دوره 1، شماره 1، تابستان و پاییز 1391، صفحه 85-98
نوع مقاله: علمی- پژوهشی
محمد مقامی نیا، استادیار  حقوق خصوصی دانشگاه پیام نور. تاریخ پذیرش:1/6/91
maghami@pnu.ac.ir/ maghami9876@gmail.com

مقاله علمی نابرابری موقعیت اقتصادی فروشنده و خریدار در عقد بیع

نابرابری موقعیت اقتصادی فروشنده و خریدار در عقد بیع

دکتر منصور امینی٭

چکیده

فروشنده و خریدار با انعقاد عقد بیع قصد دارند مبیع و ثمن را با یکدیگر مبادله کنند. با این حال، در عقد بیعی که مبیع، عین معین و ثمن، وجه نقد موجل است، خریدار بلافاصله بعد از عقد مالک مبیع می‏شود در صورتی که فروشنده هنوز ثمن آن را دریافت نکرده است. این نابرابری اقتصادی در موقعیت طرفین مسلماً فروشنده را در وضعیت خطرناکی قرار خواهد داد. به منظور حمایت از فروشنده، مقررات قانونی تدابیری را پیش بینی کرده‏اند. با این حال، تدابیر مزبور موازنه منطقی بایسته را در رابطه قررادادی طرفین برقرار نمی‏کنند. به همین دلیل، طرفین خود باید با اتخاذ تدابیر مناسب قراردادی تعادل مطلوب اقتصادی و حقوقی را میان خویش فراهم سازند.

در این مقاله، تدابیر مزبور مورد بررسی قرار گرفته‏ اند.

کلید واژگان

بیع، تعهد به بیع، اجاره به شرط تملیک، شرط تعلیقی، شرط فاسخ، اجل تاخیری، شرط حفظ مالکیت.

مقدمه

  1. به تعبیر ماده ٣٣٩ قانون مدنی، پس از توافق بایع و مشتری در مورد مبیع و قیمت آن، عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می‏شود و به حکم بند ١ ماده ٣٦٢ همان قانون، به مجرد وقوع بیع، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می‏گردد.

کافی بودن توافق برای تشکیل عقد بیع[1] و جاری شدن اثر آن، یعنی انتقال مالکیت، میان طرفین در مواردی که مبیع و ثمن، هر دو، کلی یا هر دو عین معین هستند مشکل خاصی را ایجاد نمی‏نماید؛ اما در مواردی که مبیع، عین معین و ثمن، کلی فی الذمه (وجه نقد) است، منتهی به یک نابرابری اقتصادی میان طرفین عقد خواهد شد: فروشنده به محض اعلام اراده و تشکیل عقد، مالکیت خود بر مبیع را از دست خواهد داد بدون آنکه ثمنی دریافت کرده باشد و در مقابل، خریدار مالک مبیع خواهد شد بدون آنکه حتی بخشی از ثمن را پرداخت کرده باشد.

  1. برای این وضع، قطعاً باید تدبیری اندیشید:

قانونگذار، خود در قانون مدنی تدابیری را در این زمینه پیش بینی کرده است (گفتار اول)، اما از آنجا که تدابیر قانونی مزبور راهکار کلی موثری را برای مقابله با خریدار متخلف در اختیار فروشنده قرار نمی‏دهد، توسل به تدابیر قراردادی در نظام حقوقی ایران ضروری به نظر می‏رسد (گفتار دوم).

 

گفتار اول: تدابیر قانونی

  1. این تدابیر درمواد 376، ٣٧٧، ٣٨٠، ٣٩٥ و ٤٠٢ قانون مدنی پیش بینی شده‏اند و عبارتند از الزام خریدار به پرداخت ثمن، حق حبس، حق فسخ به استناد خیار تاخیر ثمن و حق فسخ به استناد خیار تفلیس. اما مشکل این است که اولاً، هیچ یک از این تدابیر، مانع از انتقال مالکیت مبیع به خریدار نمی‏شوند (مواد ٣٦٣ و ٣٦٤ قانون مدنی)؛ ثانیاً، به جز اولین تدبیر، بقیه منوط به تحقق شرایط ویژه‏ای هستند که در بسیاری از معاملات وجود ندارند: حق حبس، منوط به وحدت زمانی میان مبیع و ثمن، خیار تاخیر ثمن منوط به حال بودن ثمن و خیار تفلیس منوط به تفلیس خریدار است. بدین ترتیب، در نظام حقوقی ایران، در اغلب معاملاتی که امروزه با آن مواجه هستیم، در فرض امتناع و یا تاخیر خریدار در پرداخت ثمن، فروشنده چاره‏ای جز انتظار کشیدن و طرح دعوای الزام به پرداخت ثمن معامله ندارد. مضافاً به این که مطالبه خسارت قانونی بابت تاخیر در ادای ثمن نیز جز در چارچوب مقرر در ماده ٥٢٢ قانون آیین دادرسی دادگاه‏های عمومی و انقلاب در امور مدنی مجاز نیست.

برای مثال، در خرید و فروش رایج آپارتمان‏ها که طرفین توافق می‏کنند ثمن قراردادی طی چند قسط پرداخت گردد، چنانچه خریدار در موعد پیش بینی شده از پرداخت ثمن امتناع ورزد، فروشنده چاره‏ای جز انتظار کشیدن و الزام خریدار به پرداخت ثمن معامله ندارد. مضافاً به این که، حسب مقررات قانونی پیش گفته، از لحظه انعقاد عقد، خریدار مالک مبیع بوده و می‏تواند آپارتمان خریداری شده را، با این که ثمن آن را هنوز نپرداخته یا کامل نپرداخته، به دیگران فروخته و بابت آن از دیگران ثمن دریافت نماید؛ برعکس، فروشنده با این که هنوز ثمنی دریافت نکرده، دیگر حق نقل و انتقال آن ملک به دیگری را ندارد.

  1. نا کافی بودن پوشش حمایتی قوانین در این زمینه، راه را برای سود جویان اقتصادی بسیار هموار کرده است: اشخاص می‏توانند بدون پرداخت پول و یا حداکثر با پرداخت صرفاً یک سوم از ارزش اقتصادی یک آپارتمان (که آن هم معمولاً از طریق صدور چک صورت می‏گیرد) مالک کل آپارتمان شده و سپس پرداخت ثمن آپارتمان را تا جهش تورمی قیمت‏ها به تاخیر اندازند. بدین ترتیب، در پی افزایش قیمت‏ها، اشخاص مزبور می‏توانند با فروش همان آپارتمان به دیگران، نه تنها سرمایه لازم برای پرداخت ثمن به فروشنده خود را تامین نمایند بلکه سود ناشی از افزایش قیمت‏ها را نیز از آن خود خواهند کرد. در مقابل، مالک اولیه آپارتمان که ممنوع از هرگونه معامله نسبت به آن آپارتمان بوده مجبور است به انتظار صدور و اجرای رای دادگاه به پرداخت ثمن نشسته و در نهایت نیز به دریافت ارزش اقتصادی سابق آپارتمان خود (قیمت مذکور در قرارداد) اکتفا کند!!!

 

گفتار دوم: تدابیر قراردادی

  1. با توجه به مطالب پیش گفته، فروشندگان بهتر است به جای اتکا بر تدبیر قانونگذار، خود به تدبیر کار خویش پرداخته و از طریق سازوکارهای قراردادی، توازنی عادلانه و منطقی را میان موقعیت قراردادی خود و خریداران فراهم سازند.

بدین منظور، فروشندگان می‏توانند به چند گونه عمل نمایند: استفاده از تعهد به بیع و اجاره به شرط تملیک، وثیقه قرار دادن مبیع بابت طلب فروشنده از خریدار، پیش‏بینی حق فسخ برای فروشنده و یا انفساخ قهری قرارداد در صورت عدم تادیه به موقع ثمن از سوی خریدار و در نهایت استفاده از شرط حفظ مالکیت.

  1. الف- تدبیر اول این است که به جای انعقاد فوری عقد بیع با خریدار، با استفاده از قالب‏های قراردادی دیگری چون تعهد متقابل و یا تعهد یکطرفی بر بیع و یا اجاره به شرط تملیک، شکل‏گیری عقد بیع با خریدار را موکول به دریافت تمام یا لااقل بخش عمده‏ای از ثمن نمایند. در چنین فروضی، خریدار تا قبل از پرداخت تمام ثمن معامله، مالک مال مورد معامله نخواهد بود، زیرا هنوز بیعی میان او و فروشنده شکل نگرفته است. قالب قراردادی اجاره به شرط تملیک، به ویژه، دارای این مزیت اقتصادی است که در آن، متقاضی فوراً مال مورد نیاز را در اختیار گرفته و از آن بهره‏مند می‏شود و به عبارت دیگر، سلطه اقتصادی متقاضی بر مال تا زمان تحقق عقد بیع و انتقال مالکیت به تاخیر نمی‏افتد.
  2. ب- تدبیر دوم این است که در صورت تصمیم و یا ضرورت انعقاد فوری عقد بیع با خریداران، فروشندگان می‏توانند به منظور در اختیار داشتن تضمین موثر، مبیع را فوراً وثیقه طلب خود قرار دهند. چنین تدبیری، از آنجا که مانع از مالک شدن خریدار قبل از پرداخت ثمن نمی‏گردد، فروشنده را در موقعیت برابری با خریدار قرار نخواهد داد؛ با این حال دارای این مزیت است که فروشنده را از طلبکار ساده به طلبکار دارای وثیقه تبدیل می‏نماید.
  3. ج- تدبیر سوم این است که فروشندگان می‏توانند در عین فروش فوری مال به خریدار با پیش بینی حق فسخ برای خویش، امکان آزادسازی خود از قرارداد را در فرض تاخیر و یا امتناع خریدار در پرداخت ثمن فراهم آورند. در این صورت، فروشنده می‏تواند به جای انتظار کشیدن در محاکم برای پولی که هر روز از ارزش آن کاسته می‏شود، سریعاً با فسخ قرارداد مالکیت از دست رفته خود بر مال را باز یابد و بدین ترتیب خود را در موقعیت اقتصادی واقعی پیش از انعقاد قرارداد قرار دهد.

با این حال، باید توجه داشت که این تدبیر قراردادی نیز نمی‏تواند فروشنده را در موقعیت اقتصادی متعادلی با خریدار قرار دهد، زیرا به حکم ماده ٣٦٣ قانون مدنی، وجود خیار فسخ مانع انتقال مالکیت به خریدار نخواهد شد. اما آیا این بدین معنا است که خریدار به محض مالک شدن، حق همه گونه تصرف در مبیع را پیدا می‏کند؟

پاسخ به این سوال، تابع توصیفی است که از حق فسخ در چنین موردی ارائه خواهیم داد. اگر حق فسخ، مصداق خیار شرط تلقی شود: می‏توان علی رغم مالک دانستن خریدار، با استناد به مواد ٤٦٠ و ٥٠٠ قانون مدنی و تحلیل منطقی قضایا،[2] حق تصرفات منافی با حقوق فروشنده را از خریدار (مالک) سلب نمود. اما، چنانچه حق فسخ مزبور مصداق خیار تخلف از شرط فعل تلقی شود، توصیفی که صحیح به نظر می‏رسد،[3] سلب حق تصرفات منافی با حقوق فروشنده از خریدار، محتاج تصور وجود شرطی صریح و یا لااقل ضمنی در این زمینه است (مواد 454 و 455 قانون مدنی).

  1. د- چهارمین تدبیر از میان تدابیر قراردادی با هدف کاستن از نابرابری موجود میان موقعیت فروشنده و خریدار در عقد بیعی که فروشنده بلافاصله مالکیت خود بر مبیع را از دست می‏دهد بدون آن که هنوز ثمن را دریافت کرده باشد این است که طرفین به جای پیش بینی حق فسخ برای فروشنده، شرط نمایند که در صورت عدم تادیه به موقع ثمن و یا اقساط آن، بیع منفسخ خواهد شد. چنین شرطی که به شرط فاسخ موسوم است، بر خلاف شرط فسخ، این نتیجه را برای مشروط‏له (فروشنده) در پی خواهد داشت که به محض سررسید دین و عدم تادیه آن از سوی خریدار، قرارداد خود به خود و بدون نیاز به هر گونه اعلام اراده جدیدی از سوی فروشنده به حیات خود خاتمه خواهد داد.

در واقع، در شرط فسخ (خیار تخلف از شرط فعل)، تصدیق انحلال قرارداد نیازمند اثبات سه امر برای دادگاه است: تخلف و نقض عهد از سوی خریدار،[4] اعلام اراده انشایی فروشنده بر فسخ قرارداد و رعایت فوریت عرفی در فسخ قرارداد از ناحیه فروشنده. [5] اما در شرط فاسخ (یا شرط انفساخ)، تصدیق انحلال عقد از سوی دادگاه صرفاً  متوقف بر احراز یک امر (شرط) است: عدم تادیه به موقع ثمن یا اقساطی از ثمن (حسب مفاد شرط)؛ به این ترتیب، نه نیازی به احراز نقض عهد از ناحیه خریدار وجود دارد[6] و نه به احراز وجود اراده فروشنده بر فسخ قرارداد و نه به احراز اعلام اراده وی در یک فرصت زمانی فوری.

  1. با این حال، باید توجه داشت که شرط فاسخ در مقایسه با شرط فسخ، علی رغم مزیت‏های پیش گفته، فروشنده را الزاماً در موقعیت بهتری قرار نخواهد داد. در شرط فسخ، در صورت عدم تادیه به موقع ثمن از سوی خریدار، حفظ قرارداد و یا خاتمه آن قایم به اراده شخص فروشنده است: اوست که بر مبنای مصلحت و منافع خویش تصمیم می‏گیرد که قرارداد را نگه دارد و خریدار را الزام به پرداخت ثمن نماید و یا این‏که خود را از قرارداد رها کرده و مبیع را به دیگری بفروشد؛ خریدار نیز چاره‏ای جز تبعیت از اراده فروشنده ندارد. اما در شرط فاسخ، به محض سررسید دین و عدم تادیه آن از سوی خریدار، قرارداد خود به خود و به طور قهری به حیات خود خاتمه خواهد داد و برای فروشنده نیز حق انتخابی باقی نخواهد ماند.

البته استنتاج چنین اثری از شرط فاسخ در سطور بعدی مورد تامل قرار خواهد گرفت، اما در هر حال با توجه به شهرت آن، شایسته است که در نگارش قراردادها در استفاده از شرط فاسخ بسیار محتاط بود.

  1. در خصوص شرط فاسخ ذکر چند نکته تکمیلی مفید به نظر می‏رسد:

1-11. شرط فاسخ، ماهیتاً یکی از اقسام تعلیق است. در تعلیق، طرفین قرارداد ایجاد و یا انحلال یک رابطه و اثر حقوقی را منوط به واقعه‏ای احتمالی در آینده می‏کنند (ماده 189 قانون مدنی). در شرط فاسخ، انحلال رابطه و از بین بردن اثر منوط به واقعه احتمالی (در این جا، عدم تادیه ثمن از سوی خریدار) می‏شود؛ در حالی که در قسم دوم تعلیق که شرط تعلیقی باشد، ایجاد اثر منوط به حادثه احتمالی در آینده می‏گردد. صحت شرط فاسخ به عنوان قاعده و صحت تعلیق انحلال عقد بیع به عدم تادیه به موقع ثمن به عنوان یکی از مصادیق قاعده در همه نظام‏های حقوقی مورد پذیرش واقع شده است[7] و در ایران استفاده از آن قراردادها بسیار شایع شده است. [8]

2-11. پیش بینی انحلال خود به خودی قرارداد، گرچه ممکن و صحیح، اما امری استثنایی است: بنابر این و برای مثال در مقام تردید در تفسیر یک شرط قراردادی به «شرط فسخ» یا «شرط فاسخ»، شرط باید شرط فسخ توصیف شود و نه شرط فاسخ. [9]

همین طور، هرگاه تردید شود که «شرط انفساخ عقد در صورت عدم تادیه ثمن» فقط ناظر به موردی است که خریدار هیچ بخشی (یا لااقل بخش عمده‏ای) از ثمن باقیمانده را پرداخت ننماید یا موردی را نیز شامل می‏شود که خریدار صرفاً بخش ناچیزی از ثمن را پرداخت نکرده باشد، تفسیر اول، در فرض فقدان دلیل عرفی و ظنی مخالف، باید ترجیح داده شود.

3-11. شاید بتوان در حوزه مورد بحث، یعنی تدابیر قراردادی تضمین کننده حقوق فروشنده، میان دو نوع شرط فاسخ تفکیک کرد: شرط فسخ ناظر بر اصل عقد و شرط فاسخ ناظر بر اثر عقد (انتقال مالکیت).

تفصیل تفکیک فوق این است که گاهی طرفین شرط می‏نمایند که در صورت عدم تادیه به موقع ثمن، قرارداد منحل و منفسخ خواهد شد: در چنین صورتی با تحقق شرط، اصل رابطه قراردادی موجود میان طرفین از بین می‏رود و آن‏ها دیگر هیچ تعهد قراردادی در برابر یکدیگر نخواهند داشت؛ گاهی نیز طرفین شرط می‏نمایند که در صورت عدم تادیه به موقع ثمن، فروشنده مالکیت از دست رفته خود را باز خواهد یافت: در چنین فرضی، عقد کماکان به حیات خود میان طرفین ادامه خواهد داد اما در اثر آن تغییر ایجاد می‏شود، به این ترتیب که خریدار گرچه بعد از عقد مالک مبیع شده است اما این مالکیت را با عدم تادیه به موقع ثمن از دست می‏دهد و تا زمانی که اقدام به تادیه دین ننماید، مالک مبیع نخواهد شد.

اگر چنین تفکیکی پذیرفته شود، نتیجه این خواهد بود که در فرض اول پس از تاریخ سررسید دین پرداخت نشده، به دلیل انحلال قهری قرارداد، دیگر امکان الزام قضایی خریدار به تادیه دین وجود ندارد؛ اما در فرض دوم، حتی پس از سررسید دین، فروشنده می‏تواند خریدار را ملزم به ادای ثمن قراردادی نماید و بابت تاخیر ایجاد شده مطالبه خسارت کند.

4-11. در شرط فاسخ عقد، حقوق و تکالیف طرفین قبل از تاریخ سررسید دین (دوره تعلیق) و بعد از آن (قطعی شدن وضعیت معلق علیه از حیث تحقق و عدم آن) متفاوت است. [10]

در دوره تعلیق (فاصله زمانی میان انعقاد عقد و تاریخ مقرر برای پرداخت ثمن یا اقساط آن)، عقد اثر خود، یعنی انتقال مالکیت، را جاری خواهد کرد اما به دلیل قید تعلیقی موجود در عقد، مالکیت خریدار در این دوره، مقید و متزلزل خواهد بود و به همین خاطر، خریدار می‏تواند مالکیت خود را به همین نحو و با همین قید به دیگری منتقل نماید ولی نمی‏تواند نسبت به مبیع برای دیگری مالکیت بدون قید و شرطی را فراهم سازد؛ بر همین مبنا، در این دوره، خریدار حق تصرفات منافی با حقوق فروشنده را ندارد (مواد 460 و 500 قانون مدنی).

بعد از سررسید دین و انقضای دوره تعلیق، بنابه این که خریدار ثمن معامله را تادیه نماید یا نه، رابطه حقوقی طرفین متفاوت خواهد شد: در صورت تادیه به موقع ثمن، قرارداد به حیات طبیعی خود ادامه خواهد داد و مالکیت مقید خریدار تبدیل به مالکیت تمام عیار و بدون قید و شرط می‏گردد؛[11] در غیر این صورت، قرارداد قهراً به پایان حیات خویش رسیده از بین خواهد رفت و طرفین مکلف خواهند شد که هر چه در اجرای قرارداد دریافت کرده‏اند به طرف مقابل بازگردانند.

5-11. در شرط فاسخ عقد، تا قبل از سررسید دین (تاریخ مقرر برای تادیه ثمن) امکان انصراف از شرط برای مشروط‏له وجود دارد: هدف از پیش بینی انفساخ عقد در صورت عدم تادیه به موقع ثمن، تضمین حقوق فروشنده است؛ بنابراین، او می‏تواند از چنین شرط و تضمینی، هر زمان که بخواهد، صرفنظر نماید. اثر انصراف از شرط این خواهد بود که مالکیت مقید خریدار تبدیل به مالکیت بدون قید و شرط می‏گردد. [12]

اما مساله مهم، بررسی امکان انصراف فروشنده از توسل به شرط بعد از تحقق موضوع آن یعنی عدم تادیه ثمن در موعد مقرر از سوی خریدار است. در پاسخ به این سوال، تفکیک میان دو فرض ضروری به نظر می‏رسد:

فرض اول موردی است که خریدار در تاریخ مقرر، ثمن قراردادی را پرداخت نمی‏نماید اما در یک فاصله زمانی بعد از آن تاریخ، اقدام به پرداخت ثمن می‏کند و فروشنده نیز با دریافت ثمن اراده خود بر انتقال مال به خریدار را اعلام می‏نماید. در چنین موردی، ما با مشکل خاصی روبرو نیستیم و اساساً بحث انصراف از شرط پیش نمی‏آید: با عدم تادیه به موقع ثمن، قراداد اولیه تشکیل شده میان فروشنده و خریدار، به اقتضای شرط فاسخ، منحل می‏گردد اما بعداً با پرداخت ثمن از سوی خریدار و دریافت آن از سوی فروشنده، قرارداد ثانویه و جدیدی، احتمالاً با همان شرایط قرارداد سابق،[13] میان طرفین منعقد می‏گردد که مالکیت خریدار بر مبیع نتیجه این قرارداد ثانویه خواهد بود.

فرض دشوار فرض دوم است که در آن خریدار در تاریخ مقرر، ثمن قراردادی را پرداخت نمی‏نماید و تصمیم به پرداخت آن در آینده نیز ندارد: در چنین فرضی، آیا فروشنده می‏تواند با انصراف از شرط و یا عدم توسط به شرط، مانع از انحلال قهری قرارداد شده و الزام خریدار با تادیه ثمن را مطالبه کند؟

در پاسخ به این سوال، دیدگاه مشهور معتقد است که امکان انصراف از شرط و یا انصراف از توسل به آن بعد از تاریخ سررسید دین وجود ندارد: با تحقق شرط (عدم تادیه ثمن در تاریخ مقرر)، بنابه اقتضای شرط، قرارداد خود به خود و قهراً از بین می‏رود و لذا قراردادی و تبعاً تعهدی بر عهده خریدار باقی نمی‏ماند تا امکان انصراف از شرط قراردادی و الزام خریدار به تادیه ثمن ممکن باشد. مضافاً به این که پذیرش نتیجه‏ای غیر از این، تفاوت میان «شرط فسخ» و «شرط فاسخ» را از میان خواهد برد.

پذیرش این پاسخ با دشواری‏هایی روبرو است: شرطی که حسب اراده طرفین هدفش تضمین حقوقی بایع بوده است، چه طور می‏تواند کارکردی بر ضد هدف خود داشته و به وسیله‏ای در دست خریدار متخلف برای انحلال قرارداد تبدیل شود. شرط فاسخ مندرج در قرارداد، قطعاً باید در چارچوب عقد اصلی و اهداف مشترک طرفین از انعقاد قرارداد تفسیر شود. آیا با درج چنین شرطی در عقد، طرفین به دنبال متزلزل ساختن رابطه قراردادی برقرار شده بوده‏اند و به اهداف اقتصادی خویش از قرارداد صرفاً به عنوان یک احتمال نگریسته‏اند؟ یا این که برعکس، در راستای محکم‏تر کردن پیوند قراردادی، تحکیم الزامات ناشی از آن و تضمین اهداف اقتصادی مدنظر، شرط فاسخ را در قرارداد تعبیه کرده‏اند؟ شرط باید در پرتو اصل عقد تفسیر شود: عقد به منظور تحقق تبادلی اقتصادی منعقد شده است، شرط نیز باید تحقق این امر را تضمین کند؛ غرض این بوده که فروشنده بتواند در مواجهه با تخلف خریدار تضمینی در اختیار داشته باشد نه این که در چنین وضعی، قرارداد را از دست دهد. بنابراین، در هر قرارداد باید دید مصلحت مشروط له در انحلال قرارداد است یا در بقاء آن. در فرض اخیر، شرط فاسخ اختیار مشروط له را محدود نمی‏سازد و نمی‏تواند بر خلاف مصلحت او عمل نماید. تشخیص مصلحت مشروط له نیز بر عهده خود اوست. بدین ترتیب، با درج شرط فاسخ در قرارداد، فروشنده امکان انحلال خود به خودی قرارداد را به عنوان یک امکان اضافی برای خود فراهم نموده، اما امکان حفظ قرارداد را از خود سلب ننموده است. اگر چنین حق انتخابی برای فروشنده وجود نداشته باشد، شرط فاسخ بیش از آن که به سود مشروط له عمل نماید به سود مشروط علیه (خریدار) عمل خواهد کرد: زیرا خریداری که پس از انعقاد قرارداد منافع خویش را در انحلال قرارداد و فرار از تعهدات ناشی از آن می‏یابد، با عدم تادیه به موقع ثمن موجبات رهایی خود از قرارداد را فراهم خواهد ساخت؛ بدین ترتیب شرط فاسخ به جای تضمین حقوق فروشنده، ماهیتاً تبدیل به خیار شرط به نفع خریدار خواهد شد، نتیجه‏ای که پذیرش آن صحیح نیست.

بنابه ملاحظات فوق، شاید بتوان با تاکید بر هدف شرط (تضمین حقوق فروشنده) مدعی شد که شرط فاسخ حق انتخاب فروشنده را از بین نمی‏برد: در شرط فاسخ، در صورت تحقق شرط، عقد خود به خود منحل می‏گردد، مگر آن که در یک فرصت منطقی و متعارف، فروشنده اراده خود بر حفظ قرارداد را از طریق الزام خریدار به تادیه ثمن اعلام دارد. در این صورت، تفاوت شرط فسخ با شرط فاسخ از حیث آثار این خواهد بود که: در شرط فسخ، در صورت تحقق شرط، قرارداد خود به خود منحل نمی‏گردد بلکه انحلال آن نیازمند اراده انشایی فوری مشروط له است (:اصل بر بقای قرارداد است)؛ اما در شرط فاسخ، در صورت تحقق شرط، قررداد منحل می‏گردد مگر آن که مشروط له بخواهد قراردادرا علیرغم تخلف خریدار کماکان حفظ نماید (:اصل بر انحلال قرارداد است).

میان دو دیدگاه فوق، اگر بخواهیم کماکان پایبند به دیدگاه اول (نظر مشهور) باشیم، لااقل، به منظور جلوگیری از اختلاط میان شرط فاسخ و خیار شرطی که مشروط له آن خریدار است، باید بپذیریم که در شرط فاسخ (:شرط انفساخ عقد در صورت عدم تادیه به موقع ثمن)، پس از انحلال قهری قرارداد که تخلف خریدار زمینه ساز آن بوده است، فروشنده بتواند با استناد به تقصیر خریدار به مطالبه خسارت از وی اقدام نماید: این امر انگیزه اقتصادی خریدار را برای نقض تعهد قراردادی سلب می‏نماید.

  1. آخرین و موثرترین تدبیر از میان تدابیر قراردادی به منظور برقراری تعادل میان موقعیت حقوقی و اقتصادی فروشنده و خریدار در عقد بیع، استفاده از «شرط حفظ مالکیت»[14] برای فروشنده است. این شرط، از یک سو این امکان را به اشخاص می‏دهد که قرارداد خرید و فروش رابه نحو قطعی و منجز میان خود منعقد نمایند و از سوی دیگر مانع از این می‏شود که فروشنده قبل از دریافت ثمن مالکیت خود بر مبیع را از دست دهد. بدین ترتیب، عقد بین طرفین شکل می‏گیرد اما اثر اصلی آن به تاخیر می‏افتد.

سایر تدابیر قراردادی چنین نتایجی رابه طور توامان تامین نمی‏نماید. در پاره‏ای از آنها (: تدبیر اول) طرفین با ساتفاده از قالب‏هایی چون تعهد به بیع و اجاره به شرط تملیک، هنوز آمادگی لازم برای انعقاد عقد نهایی و مطلوب خویش، یعنی قرارداد خرید و فروش، را ندارند و در پاره‏ای دیگر (: تدبیر دوم تا چهارم) رابطه حقوقی نهایی و مطلوب میان طرفین شکل می‏گیرد اما اثر آن نیز فوراً جاری می‏شود و این فوریت جریان اثر برای فروشنده دغدغه آفرین است: او سلطه مالکانه خود بر مبیع را به نفع خریدار از دست می‏دهد در حالی که هنوز ثمن را دریافت نکرده است. شرط حفظ مالکیت مستقیماً همین دغدغه را نشان گرفته، آن را برطرف می‏کند: مبیع به خریدار فروخته شده است اما تا زمانی که ثمن آن را نپرداخته سلطه مالکانه مطلوب خود بر مال پیدا نمی‏کند. بدین ترتیب، در واقع، از طریق شرط حفط مالکیت نابرابری موقعیت اقتصادی فروشنده و خریدار به طور حقیقی بر طرف می‏شود و تعادل حقوقی و اقتصادی به نحو بایسته بر قرار می‏گردد. [15]

با این حال، استفاده از این شرط در ایران، بر خلاف سایر نظام‏های حقوقی،[16] با اقبال زیادی روبرو نبوده است. ظاهراً سبب این کم اقبالی. دشواری نظری تصور بیعی است که در آن خریدار فوراً مالکیتی را تحصیلی نمی‏نماید. در همین راستاست که استفاده از شرط فاسخ، به جای شرط حفظ مالکیت، در قراردادها به نحوه فزاینده و افراط گونه‏ای رواج پیدا کرده است: چراکه در شرط فاسخ، میان عقد بیع و مالکیت خریدار فاصله نمی‏افتد.

اما باید توجه داشت که شرط فاسخ تضمینی را که شرط حفظ مالکیت در اختیار فروشنده قرار می‏دهد تامین نمی‏نماید، مضافاً به این که همان طورکه فبلاً گفته شد، در شرط فاسخ تخلف خریدار باعث می‏شود فروشنده مالکیت از دست رفته خود را باز یابد اما در عین حال قرارداد را از دست داده و در تامین هدف اقتصادی خود ناکام بماند. بنابر این شایسته تر آن است که با برطرف کردن مشکلات نظری که مانع از انس عرف معاملاتی در ایران با شرط حفظ مالکیت می‏شود، اشخاص را به استفاده از این شرط به جای شرط فاسخ ترغیب کرد.

  1. مشکلات نظری احتمالی بر سر راه پذیرش شرط ذخیره مالکیت نیز به راحتی قابل بر طرف کردن می‏باشند. این مشکلات را می‏توان به طور کلی در قالب سه ایراد طرح کرد: ایراد عدم امکان فاصله انداختن میان عقد (بیع) و اثر آن (انتقال مالکیت)؛ ایراد عدم امکان منوط کردن اثر عقد (انتقال مالکیت) به یکی از ارکان عقد (ثمن) و ایراد عدم امکان منوط کردن اثر عقد به رفتار یکی از طرفین (خریدار).

ایراد اول- عدم امکان فاصله انداختن میان عقد و اثر آن: فاصله انداختن میان عقد و اثر آن با هیچ مشکل نظری واقعی در هیچیک از نظام‏های حقوقی روبرو نیست. به اقتضای اصل حاکمیت اراده، اشخاص می‏توانند عقدی را منعقد نمایند یا نه، همان طور که می‏توانند درصورت انتخاب انعقاد عقد، در خصوص زمان جاری شدن اثر و چگونگی آن هر گونه که می‏خواهند توافق کنند. در عقد بیع نیز با این که هدف از انعقاد بیع مالکیت خریدار بر مبیع است، طرفین می‏توانند در خصوص زمان و چگونگی تحصیل این مالکیت توافق کنند.[17] به تعبیر سنتی، بیع گرچه تملیک است و انتقال مالکیت مقتضای ذات عقد،[18] اما این انتقال مالکیت حسب وجود یا عدم وجود موانع مادی، ارادی و یا قانونی می‏تواند فوری و یا با تاخیر باشد: در بیع مال موجود به صورت کلی در معین و یا کلی فی الذمه و همین طور در بیع مال آینده، گرچه ما با بیع روبروییم اما خریدار با فاصله و پس از برطرف شدن مانع مادی (تعیین مصداق در بیع مال موجود به صورت کلی و وجود در بیع مال آینده) مالک مبیع می‏شود؛ در بیع عین معین موجود با شرط حفظ مالکیت نیز به دلیل اراده طرفین، خریدار با فاصله و پس از تحقق شرایط قراردادی مالک مبیع می‏شود.

ایراد دوم- عدم امکان منوط کردن اثر عقد (انتقال مالکیت) به یکی از ارکان عقد (ثمن): در تفصیل این ایراد می‏توان گفت ثمن یکی از ارکان تشکیل دهنده عقد بیع است، پس چطور می‏توان عقد بیعی را بدون آن تشکیل داد و انتظار داشت اثر عقد با تحقق رکن تشکیل دهنده عقد محقق گردد. پاسخ این ایراد روشن است: آنچه برای تشکیل عقد بیع لازم است تعیین ثمن است نه پرداخت آن. در بیع با شرط حفظ مالکیت نیز در زمان انعقد عقد، ثمن و زمان پرداخت آن معلوم و معین است و انتقال مالکیت نه به تعیین ثمن که به پرداخت ثمن وابسته می‏گردد.

ایراد سوم- عدم امکان منوط کردن اثرعقد به رفتار یکی از طرفین: ممکن است گمان شود که در تعلیق، معلق علیه نباید وابسته به اراده یکی از طرفین باشد و حال که در بیع با شرط حفظ مالکیت، انتقال مالکیت به پرداخت ثمن (اراده خریدار) وابسته می‏گردد. این ایراد نیز وارد نیست: زیرا در تعلیق، معلق علیه می‏تواند هر امر احتمالی باشد:[19] خارج از اراده طرفین (تابع عوامل طبیعی،[20] تابع اراده اشخاص ثالث[21] و یا ترکیبی از آن دو[22]) و یا جزئاً و یا کلاً تابع اراده مشترک طرفین[23] و یا یکی از آنها. [24] تنها محدودیتی که برای معلق علیه از این حیث ذکر شده است این است که تحقق معلق علیه نباید تابع اراده محض و درونی بدهکار (در عقود عهدی) و ناقل (در عقود تکمیلی) باشد.[25] در بیع با شرط حفظ مالکیت نیز این محدودیت مصداق پیدا نمی‏کند: زیرا انتقال مالکیت منوط به اراده محض و درونی فروشنده نمی‏گردد بلکه منوط به عمل خریدار (منتقل الیه) می‏شود.

  1. با توجه به بدون ایراد بودن و صحت بیع با شرط حفظ مالکیت، موضوع بعدی آثار چنین بیعی است. از حیث آثار، در بیع با شرط حفظ مالکیت باید میان دو دوره‏ی قبل و بعد ازتاریخ مقرر در قرارداد برای تادیه ثمن تفکیک کرد.[26]

تا قبل از سررسید موعد قراردادی پرداخت ثمن، خریدار هنوز حق مالکیت بر مبیع را تحصیل نمی‏نماید، اما دارای حق مسلم بالفعلی می‏ِشود که چه آن را حق دینی محض توصیف کنیم و یا حق دینی عینی و یا حق عینی غیر از مالکیت،[27] در هر حال، این حق دارای ارزش حقوقی و اقتصادی بوده و به همین نحو قابل انتقال به دیگری است. مضافاً این که حق مزبور توانایی این را دارد که تصرفات معارض فروشنده را غیر نافذ کند. از طرف مقابل، در این دوره گرچه فروشنده مالکیت را برای خود حفظ کرده است اما مالکیت او مانند گذشته تمام عیار و بدون قید و شرط نیست. [28] بنابراین، گرچه او می‏تواند حق فعلی خود بر مبیع را با تمام قیود مربوطه به ثالثی منتقل نماید، اما نمی‏تواند برای آن شخص مالکیت بدون قید و شرطی را ایجاد کند. فروشنده، در واقع، با انعقاد بیع با شرط حفظ مالکیت، خود را متعهد کرده است تا سررسید پیش بینی شده برای تادیه ثمن، منتظر و ملتزم به قرارداد باقی بماند. برای ممنوعیت فروشنده به فروش مطلق مبیع به شخص ثالث در این دوره می‏توان از یک سو به سلب ضمنی حق فروش مال به دیگری از خود[29] و از سوی دیگر به قاعده ممنوعیت سوء استفاده از حق[30] نیز استناد جست.

پس از سررسید موعد قراردادی پرداخت ثمن، بنابه این که خریدار اقدام به تادیه ثمن نماید یا خیر، رابطه حقوقی طرفین متفاوت خواهد بود. در صورت تادیه به موقع ثمن، خریدار، ما به ازاء ثمن پرداختی را که مالکیت مبیع است تحصیل خواهد کرد. [31]

اما در صورت عدم تادیه به موقع ثمن باید میان دو فرض تفکیک کرد:

فرض اول موردی است که خریدار با تاخیر اقدام به پرداخت ثمن می‏نماید و فروشنده نیز آن را قبول می‏کند. در چنین فرضی، خواه ما معتقد به انحلال بیع اول و جایگزینی بیع مجددی باشیم و خواه معتقد به ادامه حیات همان بیع اصلی، در هر حال، نتیجه عملی واحد خواهد بود: فروشنده به ثمن قراردادی می‏رسد و خریدار مالکیت مبیع را تحصیل می‏نماید.

فرض دشوار، فرض بعدی است که در آن، موعد مقرر برای پرداخت ثمن سپری می‏شود بدون آن که خریدار به تعهد خود عمل کرده باشد و یا اراده‏ای بر ایفای آن در آینده داشته باشد. در چنین فرضی، آیا باید حکم به انحلال قهری قرارداد داد و مدعی شد که دیگر امکان الزام خریدار به تادیه ثمن وجود ندارد؟

پذیرش چنین نتیجه‏ای منطقی به نظر نمی‏رسد. درست است که در نهاد تعلیق (شرط تعلیقی) با عدم تحققق معلق علیه در موعد قراردادی، عقد معلق به پایان حیات خود رسیده منحل خواهد شد،[32] اما در بیع با شرط حفظ مالکیت وضعیت متفاوت است:

اولاً- قصد طرفین از درج شرط حفظ مالکیت در عقد بیع، تعلیق اثر (انتقال مالکیت) به تادیه ثمن بوده است نه تعلیق اساس عقد بیع به تادیه ثمن.

ثانیاً- حداکثر دلالت شرط بر این است که تا ثمن تادیه نشود خریدار مالک نمی‏گردد، نه این که در صورت عدم تادیه به موقع ثمن، قرارداد صرفنظر از تمایل فروشنده قهراً منحل شود و خریدار امکان مالک شدن بعد از آن تاریخ را از طریق آن قرارداد برای همیشه از دست دهد. در واقع، در اینجا نیز شرط باید در چارچوب عقد تفسیر شود: هدف از انعقاد عقد بیع، انتقال دو مالکیت (مالکیت بر مبیع و مالکیت بر ثمن) به طرف مقابل قراردادی بوده است؛ هدف از درج شرط حفط مالکیت نیز، نه متزلزل ساختن و احتمالی کردن اصل دو انتقال بلکه صرفاً همزمان سازی و وابسته کردن این دو انتقال به یکدیگر بوده است: به همین خاطر، بادرج شرط حفظ مالکیت، فروشنده این امکان را می‏یابد که تا قبل از تحصیل مالکیت بر ثمن، مالکیت خود بر مبیع را از دست ندهد؛ عدم تادیه به موقع ثمن نیز اصل تبادل میان دو مالکیت را ضرورتاً منتفی نمی‏سازد بلکه صرفاً آن دو را منوط و وابسته به یکدیگر می‏کند.

ثالثاًَ- شرط حفظ مالکیت شرطی به نفع فروشنده است و فروشنده به عنوان مشروط له همواره می‏تواند از آن صرفنظر کند: قبل از سررسید موعد ثمن و یا بعد از آن (بر خلاف شرط فاسخ که پذیرش امکان انصراف از شرط پس از تاریخ مقرر برای تادیه ثمن دشوار است).

رابعاً- در توصیف ماهیت شرط حفظ مالکیت به «شرط تعلیقی»[33] و یا «اجل تاخیری»[34] اختلاف نظر شدیدی وجود دارد.[35] پرداخت ثمن در تاریخ معین، از یک سو، با عنایت به معلوم نبودن پایبندی خریدار به تعهد قراردادی خویش واجد ویژگی احتمالی بودن[36] تعلیق است[37] و از سوی دیگر با توجه به الزامی بودن تعهد واجد ویژگی مسلم بودن مورد نیاز در نهاد تاجیل است.[38] مضافاً به این که می‏توان احتمالی یا مسلم توصیف کردن پرداخت ثمن را اساساً تابعی از اراده خود طرفین در هر قرارداد دانست:[39] در یک قرارداد ممکن است طرفین، با در نظر گرفتن احتمال عملی عدم پرداخت ثمن از سوی خریدار، انتقال مالکیت را «معلق» به پرداخت به موقع ثمن کرده باشند؛ در قرارداد دیگری طرفین با مدنظر قراردادن پرداخت ثمن به عنوان یک ضرورت حتی الوقوع، انتقال مالکیت را صرفاً «موجل» به پرداخت ثمن نموده باشند. [40]

توصیف شرط حفظ مالکیت به پرداخت ثمن به «اجل تاخیری»، و نه «شرط تعلیقی»، می‏تواند به نحو روشن‏تری ما را به پذیرش امکان حفظ قرارداد و الزام خریدار به تادیه ثمن پس از موعد پیش‏بینی شده در قرارداد هدایت کند: در اجل تاخیری حسب اراده طرفین، اثر حقوقی مسلم الوقوع است اما با تاخیر در حالی که در شرط تعلیقی اثر حقوقی محتمل الوقوع است.

با این حال، شایان ذکر است که در سایر نظام‏های حقوقی مورد مطالعه توسط نویسنده، حتی در فرضی که شرط حفظ مالکیت، شرط تعلیقی نیز توصیف می‏شود، ‌پس از عدم تحقق معلق علیه (پرداخت به موقع ثمن از سوی خریدار)، باز هم قرارداد خود به خود و قهراً به پایان حیات نمی‏رسد: تخلف خریدار این امکان را به فروشنده می‏دهد که قرارداد را حفظ کرده، اقدام به الزام قضایی خریدار به پرداخت ثمن و خسارت تاخیر در تادیه آن نماید و یا این که اعلام انحلال قرارداد را از دادگاه تقاضا نماید. [41]

جالب این که در کشورهایی مانند فرانسه و بلژیک، دادگاه‏ها حتی اجباری به پذیرش تقاضای انحلال صورت گرفته از سوی فروشنده ندارند؛ آن‏ها حسب مورد و با بررسی مجموع عوامل موثر به ویژه اهداف اقتصادی مدنظر در قرارداد و از جمله ارزیابی میزان بخش تادیه شده و نشده ثمن ممکن است با تقاضای فروشنده برای اعلام انحلال قرارداد موافقت کنند و یا این که مصلحت را در حفظ قرارداد و الزام خریدار به پرداخت ثمن تشخیص دهند. [42]

نتیجه‏گیری

به منظور حمایت از فروشنده و برقراری رابطه برابرانه میان طرفین در عقد بیع می‏توان از ابزارهای متعددی استفاده کرد: تعهد به بیع و اجاره به شرط تملیک، وثیقه قرار دادن مبیع بابت طلب فروشنده از خریدار، پیش بینی حق فسخ برای فروشنده و یا انفساخ قهری قرارداد در صورت عدم تادیه به موقع ثمن از سوی خریدار.

اما موثرترین تدبیر عبارت است از استفاده از شرط حفظ مالکیت. شرط مزبور به طرفین این امکان را خواهد داد که در عین انعقاد فوری و منجز عقد بیع، از طریق همزمان کردن انتقال مالکیت دو عوض قراردادی، موازنه‏ای منطقی و عادلانه را میان خود فراهم سازند.

سایر تدابیر قراردادی چنین نتایجی را به طور توامان تامین نمی‏نمایند. در پاره‏ای از آن‏ها، طرفین، انعقاد عقد مدنظر و مطلوب خویش (عقد بیع) را به تاخیر می‏اندازند؛ در پاره‏ای دیگر، رابطه حقوقی نهایی مدنظر بلافاصله میان طرفین شکل می‏گیرد اما اثر آن نیز فوراً جاری می‏شود و این فوریت برای فروشنده موقعیت خطرناکی را فراهم می‏کند.

منابع

الف) فارسی

  1. امینی، منصور، انتقال مالکیت در قراردادهای فروش در حقوق ایران، فرانسه و آلمان، مجله تحقیقات حقوقی دانشکده حقوق، دانشگاه شهید بهشتی، شماره ٣٧، 1382.
  2. شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، انتشارات مجد، 1380؛ حقوق مدنی 6، انتشارات مجد، 1382.
  3. عسگری، حکمت ا…، توافق قراردادی فروشنده و خریدار در مورد زمان انتقال مالکیت مبیع در حقوق ایران و انگلستان، پایان‏نامه دکتری، با راهنمایی دکتر منصور امینی، دانشگاه شهید بهشتی،‌ 1388.
  4. کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج١، مفهوم عقد انعقاد و اعتبار قرارداد، شرکت سهامی انتشار، 1383؛ نظریه عمومی تعهدات، نشر یلدا، 1374؛ قواعد عمومی قراردادها، ج ٥، خیارات، انتشارات بهنشر، 1369؛ معاملات معوض- عقود تملیکی، چاپ چهارم، شرکت سهامی انتشار، 1371.

ب) فرانسه

  1. Benabant. A., Les obligations, 4éd, Montchrestien, 1994; les contrats spéciaux civils et commerciaux, 4éd, montchrestien, 1999.
  2. Brocca. A., Manuel de la clause de réserve de propriété, Lyon, Dunod, 1982.
  3. Collart Dutilleul. F.- Delebecque. Ph., Contrats civils et commerciaux, 4éd, précis dalloz, 1998.
  4. Ghestin. J.- Desché. B., la vente, L.G.D.J, 1990.
  5. Larroumet. Ch, le retard dans le transfert de propriété, thèse. Paris, 1987.
  6. Malaurie. Ph. Aynès. L, les contrats spéciaux, cujas, 1988; les obligations, cujas, 1997.
  7. Margellos. Th, la protection du vendeur à crédit d’objets mobiliers corporels à travers la clause de réserve de propriété (étude de droit compare), Bibliothéque de droit privé, Paris, 1989.
  8. Marty. G.- Raynaud. P.- Jourdain. P., les biens, delloz, 1995.
  9. Mazeaud. H. L. J.- Chabas. F.- De juglart. M, Principaux contrats: vente et échange, 7éd, montchrestien, 1987.
  10. Perroghon. F, la réserve de propriété dans la vente de meubles corporels, litec, 1988.
  11. Starck. B. – Roland. H.- Boyer. L, les obligations, 4éd, litec, 1992.
  12. Terré. F.- simler. Ph.- Lequette. Y, les obligations, 7éd, précis Dalloz, 1999.

L’absence d’équilibre entre le statut economique du vendeur et de l’acheteur dans le contrat de vente

Mansour AMINI

Abstract

Le vendeur et l’acheteur ont l’intention d’échanger le prix et la chose en concluant le contrat de vente. Malgré cela, dans la vente à crédit de corps crtain, aussitôt le contrat conclu, l’acheteur devient propriétaire de la chose tandis que le vendeur n’a toujours pas reçu le prix. Cette inégalité economique entre les deux parties du contrat exposera certainement le vendeur à des risques. Pour éviter cela et soutenir le vendeur, le code civil a prévu des mesures protectrices. Mais celles- ci n’établissent pas d’équilibre logique et souhaitable dans le rapport contractuel des parties.

C’est la raison pour laquelle les deux côtés doivent créer l’équilibre souhaité à la fois economique et juridique en prenant des measures contractuelles adéquates. Dans cet article, l’auteur essaie d’examiner et de clarifier ces mesures.

Mots cles

Vente, Promesse de Vente, Location- Vente, Condition Suspensive, Condition Résolutoire, Terme Suspensif, Clause de reserve de propriete.

٭  استادیار دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی.

[1]- ر. ک به مقاله «انتقال مالکیت در قرادادهای فروش در حقوق ایران، فرانسه و آلمان» از همین نویسنده در مجله تحقیقات حقوقی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، ش 37، 1382.

[2]- ر. ک: مرحوم دکتر مهدی شهیدی، حقوق مدنی ٦، انتشارات مجد، 1382، ش 58، ص 76.

[3]- ر. ک: دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ٥، خیارات، انتشارات بهنشر، 1369، ش 921، ص 151.

[4]- فروشنده نیازی به اثبات نقض عهد خریدار (عدم تادیه ثمن در تاریخ مقرر) ندارد: او باید صرفاً وجود قرارداد و تعهد را اثبات نماید. بعد از این، اصل بر عدم ایفای تعهد خواهد بود، مگر آن که متعهد اجرای تعهد و بری الذمه شدن خود را اثبات نماید یا اینکه اثبات نماید که عدم اجرای تعهد ناشی از عامل خارجی غیر قابل پیش بینی و غیر قابل احتراز بوده است (ماده 198 قانون آیین دادرسی دادگاه‏های عمومی و انقلاب در امور مدنی و ماده 227 و 229 قانون مدنی).

[5]- مگر اینکه قایل به تراخی در خیار تخلف از شرط فعل باشیم.

[6]- با این حال، شاید بتوان با جستجوی اراده مشترک طرفین در مفاد شرط، میان دو نوع شرط فاسخ قایل به تفکیک شد: اگر انفساخ عقد از سوی طرفین حسب مفاد شرط منوط به «عدم تادیه» به معنای نقض عهد از سوی خریدار باشد، در تصدیق قضایی انحلال، احراز تخلف یعنی عدم وجود عامل خارجی غیر قابل پیش بینی و غیر قابل احتراز موثر است؛ اما چنانچه حسب مفاد شرط، انفساخ عقد منوط به «عدم وصول ثمن به هر دلیلی» باشد، در تصدیق قضایی انحلال نیازی به احراز تخلف و یا بررسی ادعای خریدار مبنی بر تحقق شرایط فورس ماژور در عدم تادیه دین نمی‏باشد. در صورت وجود هرگونه تردید در مفاد شرط، طبیعی است عرف، شرایط و اوضاع و احوال به ویژه اقتصادی حاکم بر موضوع، تعیین کننده خواهند بود.

اثر عملی تفکیک فوق الذکر در جایی ظاهر خواهد شد که برای مثال عدم وصول ثمن معامله در تاریخ مقرر، به دلیل اعلام تعطیلی ناگهانی مراکز دولتی و بانک‏ها از سوی دولت باشد.

[7]- در حقوق ایران، ر. ک: نظریه دکتر ناصر کاتوزیان، نظریه عمومی تعهدات، ش 81، ص 117؛ قواعد عمومی قراردادها، ج ٥، ش ١٠٦٤، ص 401. در حقوق فرانسه، ر. ک:

Terré. F.- simler. Ph.- Lequette. Y, les obligations, 7éd, précis Dalloz, 1999, n 1137, p. 1030.

[8]- شیوعی که اگر نظر مشهور در باب اثر شرط فاسخ را بپذیریم برای فروشنده می‏تواند بسیار خطرناک باشد.

[9]- مانند آن که در قرارداد آمده باشد ک در صورت عدم تادیه به موقع ثمن، قرارداد فسخ خواهد شد و هیچ قرینه دیگری برای کشف اراده مشترک طرفین از این عبارت وجود نداشته باشد.

[10]- در حقوق ایران، ر. ک: دکتر ناصر کاتوزیان، نظریه عمومی تعهدات، ش ٨٢، ص ١١٨. در حقوق فرانسه، ر. ک:        Terré- Simler- Lequette, op.cit., n 1137- 1138, p. 1030

[11]- در خصوص این که تادیه ثمن فقط نسبت به آینده ‏اثر دارد و یا این که در گذشته نیز موثر است، میان نظام‏های حقوقی اختلاف است: برخی ازنظام‏های حقوقی، مانند فرانسه، معتقدند که با تادیه ثمن، خریدار مالکیت قطعی مبیع را از لحظه انعقاد عقد به دست می‏آورد و لذا اعمال حقوقی او در دوره تعلیق صحیح می‏گردند.

همه نظام‏های حقوقی، با این حال، می‏پذیرند که طرفین قرارداد می‏توانند در مورد زمان انتقال مالکیت قطعی مبیع به خریدار توافق کنند.

[12]- نباید گمان کرد شخصی که در هنگام انعقاد قرارداد، مشروط له است ممکن است در دوره زمانی بعد از قرارداد، به دلیل نوسانات اقتصادی بازار، تبدیل به مشروط علیه شود: زیرا، معیار برای تشخیص مشروط له، و در نتیجه تشخیص شخصی که حق انصراف از شرط را دارد، زمان انعقاد عقد و درج شرط در قرارداد است.

[13]- فروشنده می‏تواند برای تشکیل قرارداد جدید، شرایط تازه‏ای را اضافه نماید، از جمله این که میزان ثمن معامله را افزایش دهد.

[14]- Clause de réserve de propriété.

[15]- شرط حفظ مالکیت، در واقع، نسبت نامتوازن میان دو عوض قراردادی در عقد بیع را که انتقال فوری مالکیت از ناحیه فروشنده در برابر تعهد به پرداخت ثمن از ناحیه خریدار است تبدیل به یک رابطه متوازن می‏کند و انتقال مالکیت و پرداخت ثمن را به عنوان دو عوض متقابل قراردادی به هم وابسته و همزمان می‏نماید. در نتیجه، در بیع به شرط حفظ مالکیت، بر خلاف بیع اقساطی معمولی، هر یک از طرفین دقیقاً زمانی مالک عوض مقابل می‏شود که مالکیت خود بر معوض را از دست می‏دهد.

[16]- V.: Ghestin. J.- Desché. B., la vente, L.G.D.J, 1990; Larroumet. Ch, le retard dans le transfert de propriété, thèse. Paris, 1987; Margellos. Th, la protection du vendeur à crédit d’objets mobiliers corporels à travers la clause de réserve de propriété (étude de droit compare), Bibliothéque de droit privé, Paris, 1989; Mazeaud. H. L. J.- Chabas. F.- De juglart. M, Principaux contrats: vente et échange, 7éd, montchrestien, 1987; Perroghon. F, la réserve de propriété dans la vente de meubles corporels, litec, 1988.

[17]- با این حال، اشخاص نمی‏توانند عقد بیعی را منعقد کنند و در عین حال توافق نمایند که اثر آن (انتقال مالکیت) هیچگاه جاری نشود: چنین شرطی به روشنی از مصادیق شرط خلاف مقتضای ذات عقد بیع خواهد بود.

[18]- انتقال مالکیت مقتضای ذات عقد بیع است ولی انتقال فوری مالکیت مقتضای اطلاق عقد. همین تعبیر توسط برخی از نویسندگان فرانسوی نیز استفاده شده است:

“si l’obligation de transférer immédiatement la propriété est dans le droit modern de la nature de la vente, elle n’est cependant pas de son essence”: AUBRY et RAU, cours de droit civil francais, T. V., 5 ed., 1907, • 349.

[19]-  V.: ‏Benabant. A., Les obligations, 4éd, Montchrestien, 1994, n 319, p. 163; Terré – Simler- Lequette, op.cit., n 1125, p. 1019; Starck. B. – Roland. H.- Boyer. L, les obligations, 4éd, litec, 1992, n 1103 et s., pp. 464 et s.

[20]- مانند مساعدت عوامل جوی و یا به بارنشستن محصول دیمی

[21]- اعطای وام از سوی بانک و یا قبول پیشنهاد ازدواج از ناحیه شخصی

[22]- مساعدت عوامل جوی به همراه بازگشت شخصی از سفر

[23]- توافق طرفین در معامله‏ای دیگر

[24]- قبول پیشنهاد ازدواج از سوی طرف مقابل یا انجام امور خاصی از سوی طرف مقابل

[25]- اگر تحقق معلق علیه تابع اراده محض مدیون و یا ناقل باشد اما این اراده بروز بیرونی قابل ارزیابی برای دادگاه داشته باشد، باز تعلیق فاقد هر گونه ایرادی است، مانند تعلیق به ترک شغل و یا شهر معینی از ناحیه مدیون و یا ناقل: در این مورد، دادگاه به راحتی می‏تواند تحقق و یا عدم تحقق معلق علیه را مورد وارسی قرار دهد. اما در جایی که معلق علیه منوط به اراده محض و درونی مدیون و یا ناقل می‏شود، از آنجا که امکان ارزیابی امر درونی برای دادگاه وجود ندارد، تعلیق با اشکال (اثباتی نه ماهوی) مواجه می‏شود، مانند تعلیق فروش به تصمیم فروشنده برای فروش، ر. ک:

Benabant, op. cit., n 319, p. 164; Terré – Simler- Lequette, op.cit., n 1126, p. 1021.

[26]- در حقوق ایران، ر. ک: مرحوم دکتر مهدی شهیدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، انتشارات مجد، 1380، ش 44 و 45، صص 76- 77؛ دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ١، ش ٣٠ و ٣١، صص 64- 65؛ نظریه عمومی تعهدات، نشر یلدا، 1374، ص . در حقوق فرانسه ر. ک:

Ghestin- Desche, op. cit., n 590 et 606, pp. 654 et 664; Margellos, Th. Préc. N 77 et s., pp. 102 et s.; Marty. G.- Raynaud. P.- Jourdain. P., les biens, delloz, 1995, n 46, pp. 56- 57; Mazeaud- Chabas- De juglart. M, op. cit., n 912, p. 195.

[27]- به شرط آن موضوع مورد معامله عین معین باشد و به شرط آن که معتقد به حصری بودن حقوق عینی نباشیم.

[28]- مالکیت مالک در این دوره را می‏توان به مالکیت مقید به شرط فاسخ تعبیر کرد.

[29]- مواد ٤٥٤ و 474 قانون مدنی.

[30]- اصل ٤٠ قانون اساسی و ماده ١٣٢ قانون مدنی.

[31]- در خصوص این که تادیه ثمن، خریدار را از چه لحظه‏ای مالک مبیع می‏کند (: از همان لحظه تادیه و یا از ابتدای عقد) اختلاف است. در حقوق ایران دیدگاه اول و در حقوق فرانسه دیدگاه دوم حاکم است. با این حال، همه اتفاق نظر دارند که توافقات خصوصی طرفین در این زمینه را باید معتبر دانست. ر. ک: دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ١، ش 36، ص 75.

[32]- در حقوق فرانسه برای توصیف این وضعیت از اصطلاح Caducité، به معنای عقیم ماندن قرارداد، استفاده می‏شود. اصطلاح مزبور نشان می‏دهد که قرارداد صحیحاً تشکیل یافته است اما به دلیل فراهم نبودن شرایط مقتضی برای بقاء، بدون آن که به هدف نهایی خود واصل گردد از ادامه حیات بازمانده است. ر. ک: Benabant, op. cit., n 323, p. 165

در حقوق ایران، با توجه به نبود اصطلاح معادل، استفاده از اصطلاح انفساخ مناسب‏تر از اصطلاح بطلان در چنین موردی است.

[33]- Condition suspensive.

[34]- Teme suspensif.

[35]- V.: Benabant, op. cit., n 302 et s., pp. 154 et s; Margellos, Th. Préc., n 31- 32, pp. 31- 32; Terré- Simler- Lequette, op. cit., n 1103, p. 1015.

[36]- در نهاد تعلیق، ایجاد اثر حقوقی منوط به اموری احتمالی در آینده می‏شود در حالی که در تاجیل، اثر منوط به اموری مسلم در آینده می‏شود. امور احتمالی همچون امور مسلم به دو دسته تقسیم می‏شود: امور احتمالی و یا مسلم مادی، و امور احتمالی و یا مسلم حقوقی. ر. ک: دکتر ناصر کاتوزیان، نظریه عمومی تعهدات، ش ٧٩، ص 114 و

Terré- Simler- Lequette, op. cit., n 1121, p. 1017.

[37]- در حقوق ایران، ر. ک: دکتر ناصر کاتوزیان، معاملات معوض- عقود تملیکی، چ ٤، ش 107، ص 158 و نیز         V.: Mazeaud- Chabas., vente, op. cit., n 922- 2, p. 208

[38]-  V.: Benabant. A., les contrats spéciaux civils et commerciaux, 4éd, montchrestien, 1999, n 140, p. 91; Collart Dutilleul. F.- Delebecque. Ph., Contrats civils et commerciaux, 4éd, précis dalloz, 1998, n 194, p. 195; Ghestin- Desché, op. cit., n 600- 605, pp. 663- 666.

[39] – V.: Terré- Simler- Lequette, op. cit., n 1103, p. 1005.

[40]- مهمترین تفاوت میان تعلیق و تاجیل در حقوق فرانسه این است که در تعلیق بر خلاف تاجیل، آثار عطف به ما سبق می‏شود: ر. ک:

Ghestin- Desché, op. cit., n 595, p. 559; Terré- Simler- Lequette, op. cit., n 1111- 1134, p. 1011- 1029.

[41]-  V.: Margellos, Th. Préc. n 90 et s., pp. 120 et s.

[42]- Selon l’article 1184 code civil francais, “la résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au defendeur un délai selon les circonstances”. V.: Margellos, Th. Préc. n 93,  pp. 124- 125.